Глава 1. Понятие и особенности договора международного франчайзинга

1.1. Понятие договора международного франчайзинга и его признаки

Бурное развитие рыночных отношений последнего столетия породили немыслимое количество экономических и иных социальных отношений, затронувших практически все стороны человеческой деятельности. Не стало исключением в этом плане развитие (точнее усложнение) экономических отношений, выходящих за пределы какой-либо отдельной страны. Речь идет непосредственно о франчайзинговых отношениях, имеющих более чем сложную природу.

Бесспорно, что франчайзинг, как форма предпринимательской деятельности по передаче комплекса исключительных прав и передового опыта, по содействию организации бизнеса и контролю за его качеством, приобретает все большую популярность во всем мире.

В Республике Беларусь наблюдается редкое применение договора франчайзинга для оформления сотрудничества между предпринимателями, что объясняется недостаточным урегулированием франчайзинговых отношений на законодательном уровне и сложностью экономических отношений в стране. Ведь, как верно отмечается в юридической литературе, франчайзинг имеет место быть лишь в той стране, где для этого существуют необходимые экономические предпосылки [36, с.17]. Под экономическими предпосылками подразумевается развитая экономическая база, куда входят: законодательная регламентация всех складывающихся в обществе предпринимательских отношений, всестороннее развитие малого и среднего бизнеса, поддержка лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью и т.д. Важно также признать, что достижение названных целей будет шагом вперед, поскольку рынок Республики Беларусь в настоящее время находится только на стадии становления. Именно по этой причине, как верно отмечено А.Г. Кирилловой, для развивающегося рынка развитие франчайзинга имеет большие преимущества, которые заключаются в «оживлении коммерческой деятельности» и в «повышении выживаемости новых предприятий» [26, с.58].

Развитие гражданско-правовых отношений, осложненных «иностранным элементом», породило формирование различных вариаций договорных конструкций. Среди различных видов договоров особое место занимает договор франчайзинга, который при осложнении «иностранным элементом» трансформируется в международный франчайзинг.

Следует отметить, что на данный момент в законодательстве Республики Беларусь понятие международного франчайзинга отсутствует. В Республике Беларусь договор комплексной предпринимательской лицензии нашел свое отражение с 1 июля 2000 года, когда была пересмотрена глава 53 Гражданского кодекса Республики Беларусь. В практической деятельности предпринимателей республики стирание различий между категориями «договор франчайзинга» и «договор комплексной предпринимательской лицензии» получило отражение в названии статьи, передающей правовую сущность данной договорной конструкции, после слов «комплексная предпринимательская лицензия» в скобках сделана помета «франчайзинг», что свидетельствует о приравнивании двух данных правовых категорий.

Что касается договора комплексной предпринимательской лицензии, то хотя гражданское законодательство Республики Беларусь не раскрывает это понятие, но содержит положения, касающиеся его условий. Так, ст. 910 Гражданского кодекса Республики Беларусь определяется содержание договора комплексной предпринимательской лицензии, причем отмечается, что одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока лицензионный комплекс, включающий право использования фирменного наименования правообладателя, других объектов интеллектуальной собственности, предусмотренных договором франчайзинга, а также нераскрытой информации в предпринимательской деятельности пользователя.

Понятие «международный франчайзинг» разноаспектно, поскольку оно выступает как особый вид делового сотрудничества, облекаемый в форму договора международного франчайзинга. В связи с этим, следует различать понятие «международный франчайзинг» в широком и узком смыслах [1, с.26].

В широком смысле международный франчайзинг выступает формой продолжительного делового сотрудничества между франчайзером и франчайзи, направленной на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на определенной территории иностранного государства на срок и на условиях, определенных франшизным договором, реализуется с помощью ряда гражданско-правовых договоров (договорные отношения по найму помещений для ведения предпринимательской деятельности, поставке товаров под торговой маркой франчайзера, по оказанию маркетинговых услуг, услуг по обучению персонала и т.д.) [25, с.59].

В узком смысле слова под международным франчайзингом понимается договор по передаче комплекса исключительных прав, сопровождающийся передачей прав на эксклюзивную продажу товаров, оказание услуг или выполнение работ на определенной территории. В рамках данного параграфа исследуется правовая природа международного франчайзинга в узком смысле слова.

Международный франчайзинг отличается от договора франчайзинга, заключаемого между контрагентами, находящимися в Республике Беларусь не только наличием «иностранного элемента», но и наличием определенных признаков, которые позволяют квалифицировать его как внешнеэкономический договор. Каждому внешнеэкономическому договору, в том числе и международному франчайзингу, присуще наличие «иностранного элемента», который при заключении международного франчайзинга может проявляться в субъектах и объекте договорных отношений и юридическом факте. Во-первых, «иностранный элемент» при заключении международного франчайзинга проявляется, прежде всего, в субъектах договорных отношений, находящихся на территории различных государств. Л.А.Лунц к внешнеэкономическим договорам относит те из них, в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом) [34, с.446]. В.А.Канашевский же считает, что для признания сделки внешнеэкономической не имеет решающего значения национальность (государственная принадлежность) сторон сделки, неверным является подход, согласно которому внешнеэкономической признается сделка, заключенная между контрагентами, принадлежащими к различным государствам [23, с.9]. Г.Ю. Федосеева утверждает, что сделка может квалифицироваться как внешнеэкономическая и тогда, когда оба участника находятся на территории одного государства... например, в том случае, когда предметом сделки является товар, принадлежащий иностранному производителю, или сделка совершается между двумя отечественными предпринимателями на территории иностранного государства [57, с.37]. С.П. Мороз считает внешнеэкономическую сделку предпринимательской деятельностью, которая связана с перемещением через таможенную границу товаров (работ, услуг) и других видов имущества на территории иностранного государства [35].

Договор международного франчайзинга обладает признаком, который проявляется в специфике критерия квалификации - различной государственной принадлежности сторон. Как известно, договор франчайзинга направлен, прежде всего, на передачу комплекса исключительных прав. В свою очередь, право на комплекс исключительных прав, состоящий из фирменного наименования, товарного знака и знака обслуживания, наименования места происхождения товара, ставится в зависимость либо от регистрации в компетентном органе, либо от фактического их применения. Например, в таких странах, как ФРГ, Франция, Италия, Япония, Норвегия, Австрия, Бельгия и некоторых других, придерживающихся принципа регистрации, исключительное право возникает только на основании и с момента его регистрации в патентном ведомстве или в Международном бюро, в соответствии с Мадридской конвенцией о международной регистрации фабричных и товарных знаков от 14 апреля 1891 г. [14, с.265]. В свою очередь, в США, Великобритании и Швейцарии исключительное право на знак, в соответствии с принципом первого использования, признается не в результате регистрации, а в силу его фактического применения в обороте [14, с.265].

В договоре международного франчайзинга определяющим является не гражданская принадлежность коммерческих организаций, а место регистрации либо первого использования товарного знака, знака обслуживания, наименования, места происхождения товара. Между тем практика показывает, что суды и арбитраж не выясняют, где находится коммерческое предприятие (place of business) конкретной организации - участника спора, а за основу принимается место регистрации компании [23, с.12].

Во-вторых, «иностранный элемент» в договоре международного франчайзинга может осложнять объект правоотношения, проявляясь в предмете. Одним из признаков международного франчайзинга является регистрация или первичное использование предмета договора (средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, работ или услуг) на территории иностранного государства и дальнейшая передача его для использования на территории другого государства или передача комплекса исключительных прав, зарегистрированных в Национальном центре интеллектуальной собственности Республики Беларусь, иностранному предпринимателю для осуществления им коммерческой деятельности за пределами республики.

Другим важным признаком договора международного франчайзинга является связь с предпринимательской деятельностью. Передаваемый комплекс исключительных прав по договору франчайзинга предназначен для продвижения товара или услуги путем осуществления самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.

Коммерческий характер международного франчайзинга не позволяет относить к нему договора, направленные на удовлетворение личных бытовых потребностей. Коммерческий характер передаваемого комплекса исключительных прав свидетельствует о возмездности договора международного франчайзинга. Специфика предмета международного франчайзинга проявляется в том, что большинство видов данного договора предмет не имеет материального характера. Как отмечает И.В.Гетьман-Павлова, договор о франшизе - предполагает в основном передачу прав на нематериальные вещи, в первую очередь передачу исключительных прав на объекты промышленной собственности [15, с.225].

Юридический факт, осложненный «иностранным элементом», связанный с договором международного франчайзинга, может выражаться в заключении договора в третьей стране, подчинение договора праву третьей страны и т.д. В связи с этим следует указать еще на одну особенность договора международного франчайзинга - особое правовое регулирование, включающее в себя не только материально-правовое, но и коллизионное регулирование.

Правовая база международного франчайзинга основывается не только на положениях внутреннего законодательства, но и на lex mercatoria, а также на судебной и арбитражной практике. Известно, что заключение договора о возмездной передаче комплекса исключительных прав, эксклюзивной продаже товаров и оказании услуг между контрагентами, принадлежащий к различным правовым системам, порождает проблему выбора применимого права, регулирующего договорные отношения. Отсутствие выбранного сторонами договора международного франчайзинга права приводит в действие коллизионное регулирование, установленное законодательством конкретной страны [63, с. 226].

Дополнительным квалифицирующим признаком договора международного франчайзинга является используемая для платежа валюта, которая может быть иностранной лишь для одной из сторон договора международного франчайзинга.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно выделить следующие признаки договора международного франчайзинга:

1. Различная государственная принадлежность, расположение предпринимателей - франчайзера и франчайзи - на территории различных государств;

2. Основной целью договора международного франчайзинга является извлечение прибыли;

3. Экстерриториальное использование комплекса исключительных прав, эксклюзивная продажа товаров и эксклюзивное оказание услуг на всей или определенной в договоре территории иностранного государства. Регистрация или первичное использование предмета договора (средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, работ или услуг) на территории одного государства и дальнейшая передача их для использования на территории другого государства.

4. Международный франчайзинг подлежит особому правовому регулированию, включающему в себя не только материально-правовое, но и коллизионное регулирование. Дополнительным квалифицирующим признаком договора международного франчайзинга можно выделить используемую валюту платежа.

Обобщая признаки договора международного франчайзинга, попытаемся сформулировать его понятие.

Международный франчайзинг представляет собой внешнеэкономический договор, заключаемый между предпринимателями, располагающимися на территории различных государств, направленный на возмездную передачу комплекса исключительных прав, эксклюзивную продажу товаров и эксклюзивное оказание услуг на оговоренной в договоре территории, предполагающий особое правовое регулирование и предполагающее выбор применимого к договорным отношениям права.

По итогам данного параграфа можно сделать следующие выводы:

1.Договор международного франчайзинга представляет собой внешнеэкономический договор, обладающий общими для данного вида признаками и особенностями, характерными для возмездной передачи комплекса исключительных прав, эксклюзивной продажи товаров и оказания услуг на определенной территории, находящейся за пределами страны.

2. Отнесение договора международного франчайзинга к внешнеэкономическим договорам предполагает распространение на него требований о форме и содержании данной разновидности контрактов, а также разрешения коллизионной проблемы об определении применимого права для регулирования договорных отношений.

1.2. Виды международного франчайзинга

Специфика международного франчайзинга связана с преодолением границ государств и распространением на их территории франчайзингового метода ведения бизнеса, с сопутствующими ему договорными отношениями, не ограничивающимися лишь передачей комплекса исключительных прав.

Классификация видов франчайзинга позволит выявить различные проявления данного договора, проанализировать приемлемость существующего правового регулирования. С точки зрения международного частного права, интерес представляет исследование применимости существующих коллизионных принципов к конкретным видам договора франчайзинга [1, с.34].

В качестве традиционной классификации договора франчайзинга можно привести градацию, критерием которой является предмет конкретного вида франчайзинга, отражающийся на его содержании. В частности, И.В.Рыкова разделяет договор франчайзинга в зависимости от направлений деятельности на:

-товарный франчайзинг (франчайзинг товара и торгового имени);

-сервисный франчайзинг;

-производственный франчайзинг;

-франчайзинг бизнес-формата (деловой франчайзинг) [47, с.16].

В последнее время в сфере реализации нефтепродуктов, автомобилей, бытовой техники, одежды, обуви, алкогольных и безалкогольных напитков и получил распространение товарный франчайзинг, который представляет собой такой вид франчайзинга при котором франчайзи получает эксклюзивное право на распространение товаров, выпущенных франчайзером под торговой маркой последнего на определенной в договоре территории другого государства, право на обучение и стажировки, а франчайзер получает плату за предоставление такого права и оказывает помощь в подготовке кадров.

Франчайзи, выплачивая определенную сумму, приобретает право на льготную реализацию товаров и возможное их сервисное обслуживание. В свою очередь, франчайзер, не имея собственных точек сбыта на определенной территории, может развивать новые рынки сбыта под его торговой маркой. При этом необязательно, чтобы товары были изготовлены самим франчайзером. В франчайзинговом договоре указывается ассортимент товаров, требования к его качеству и технологии продаж и особенностям использования данной товарной марки.

Приобретение или возведение зданий и сооружений пользователем комплекса исключительных прав, обеспечение финансирования возлагается на франчайзера. Франчайзер, с целью гарантирования качества товара и поддержания репутации в глазах потребителей, оказывает помощь в рекламировании товара и консультировании работников франчайзи на территории иностранного государства.

Несмотря на видимую схожесть с дилерским договором, договор товарного франчайзинга «не предусматривает простого распространения товаров определенной торговой марки независимыми предпринимателями, он предусматривает, по крайней мере, реализацию единой маркетинговой стратегии при продвижении товара на рынке» [32, с.103].

Определенную схожесть с договором товарного франчайзинга имеет сервисный франчайзинг, предполагающий предоставление пользователю права на занятие определенным видом деятельности под брендом правообладателя. Франчайзер, как правообладатель, обладает рядом запатентованных прав на оказание определенных оригинальных услуг, которые он передает по договору франчайзи. При данной форме франчайзинга обеспечивается оказание того качества услуг, который оказывается самим правообладателем. Пользователь оказывает тот объем услуг, который стандартизирован и опробован правообладателем. Потребитель во всех странах, где осуществляется деятельность под брендом данного правообладателя, ожидает получить одинаковый результат услуги.

Чаще всего договор сервисного франчайзинга заключается в форме дистрибьюторского франчайзингового контракта (distribution franchise agreement): специальная форма международного франчайзингового контракта для ресторанного бизнеса [7, с.133]. Такая типовая форма регулирует предоставление правообладателем предприятий быстрого питания (франчайзер) предпринимательской франшизы на открытие ресторана под товарным знаком и с использованием ноу-хау и системы франчайзера. В качестве примера производственного франчайзинга можно назвать производство и сбыт шоколадных батончиков «Марс», широкого спектра продукции «Нестле», «Данон», компании по производству бытовой химии «Проктер энд Гэмбел» безалкогольных напитков «Кока-кола», «Пепси», «Швепс» и др [43, с.202].

Правообладатель запатентованной технологии производства исходных составляющих определенной продукции передает пользователю эксклюзивное право на производство, при этом поставляя оригинальные компоненты сырья, материалов, технологию и на последующую реализацию товара под его товарным знаком на конкретной территории. Франчайзер передает запатентованную технологию производства или упакованный или в затаренный комплект исходных составляющих товара.

Договор производственного франчайзинга - это не простая передача лицензии, а тесное взаимодействие правообладателя и пользователя готовой продукции, сопровождаемое детализацией операций франчайзи. Все это сопровождается заключением нескольких гражданско-правовых договоров. Договор международного производственного франчайзинга зачастую реализуется привлечением субфранчайзи. Франчайзи переуступает приобретенный им комплекс исключительных прав, содержащий секрет производства субфранчайзи, если это экономически обосновано. Данный вид франчайзинга более выгоден для правообладателя, который не несет расходы, связанные с доставкой своей продукции пользователю. Передавая компоненты сырья, материалов и технологий, франчайзер выполняет свою обязанность по передаче права по договору франчайзинга. Яркий пример производственного франчайзинга - Coca-Cola, PepsiCo, ХимRussia.

В качестве разновидности франчайзинга выделяется также деловой франчайзинг (бизнес-формата). Товарный, сервисный и производственный обычно связаны с конкретным видом деятельности, а франчайзинг бизнес-формата направлен на расширение деятельности не только в рамках одной или смежных отраслей, но и на вовлечение в систему разнородных направлений деятельности.

Бизнес-формат характеризуется единой методологией, внутрисистемными интересами, идентификацией франчайзера и франчайзи. Специфика данного вида франчайзинга выражается в том, что франчайзи приобретает право на создание предприятия, аналогичного предприятию франчайзера, под торговым знаком (знаком обслуживания) последнего на указанной в договоре территории. Предприятие франчайзи является «копией» предприятия франчайзера - следовательно, реализует бизнес по определенной модели, отработанной компанией-франшизодателем. Франчайзи становится частью корпоративной системы франчайзера [26, с.4], плотно сотрудничая с момента создания предприятия, легализации его статуса на территории иностранного государства, содействуя заключению договоров финансовой аренды, займа и т.д. В данном случае приобретается не просто товарный знак, знак обслуживания, а технология ведения бизнеса. Наиболее распространен в сфере услуг, общепита, в гостиничном бизнесе и других секторах - отели Hilton, бутики Yves Rocher, российские диагностические центры ИНВИТРО, магазины детской обуви Shagovita.

Таким образом, международный франчайзинг как форма продолжительного делового сотрудничества между франчайзером и франчайзи, направленная на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на определенной территории иностранного государства на срок и на условиях, определенных франшизным договором, реализуется с помощью ряда гражданско-правовых договоров, направленных на организацию бизнеса франчайзи [по аналогии с бизнесом франчайзера], включающих договорные отношения по передаче не только объектов интеллектуальной собственности (товарный знак, фирменное наименование, секреты производства и т.д.), но и договорные отношения по найму помещений для ведения предпринимательской деятельности, поставке товаров под торговой маркой франчайзера, по оказанию маркетинговых услуг, услуг по обучению персонала и т.д.