§ 2.3. Правовая определенность оснований кассационных и надзорных жалоб (представлений) в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 322-фз

Согласно статям 401.15 и 412.9 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном и надзорном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, либо выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве. Первое основание (существенное нарушение уголовного и уголовно-процессуального закона) в целом справедливо, связано оно прямой обусловленностью данного основания с предметом оценки судов кассации и надзора, которое, как мы выяснили, не может выходить за рамки исследования законности приговора. Не подложный интерес у нас вызывает второе основание отмены судебного решения, введенное Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 322-ФЗ, а именно «выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве» с позиции избранного законодателем правового подхода и возможных последствий, которые данный подход может повлечь. Рассмотрим данную новеллу более подробно.

Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 322-ФЗ⁸⁷ (далее – ФЗ от 03.07.2016 № 322) вступил в силу 15 июля 2016 г., утвердив комплекс поправок в Уголовно-процессуальный кодекс РФ. В целом, новеллы посвящены новому порядку заключения досудебного соглашения о сотрудничестве со стороной обвинения: процессуальной форме заключения и правовым последствиям его несоблюдения. В частности, поправки коснулись некоторых полномочий должностных лиц. Так, в ст. 317.3. УПК РФ добавлена новая часть 2.1., обязывающая прокурора разъяснять подозреваемому или обвиняемому, заявившему ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, что если в суде он откажется от дачи показаний в отношении соучастников преступления и иных лиц, совершивших преступление, то его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу против его самого. Среди прочего, в указанной части статьи 317.3. УПК РФ теперь предусматривается обязанность прокурора разъяснить подозреваемому или обвиняемому, что приговор может быть пересмотрен, если после назначения подсудимому наказания будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения, умышленно скрыл от следствия какие-либо существенные сведения или им не соблюдены условия и не выполнены обязательства, предусмотренные досудебным соглашением о сотрудничестве.

Во исполнение и реализацию указанных нововведений, в качестве института возобновления производства по уголовному делу в связи с нарушением осужденным лицом досудебного соглашения о сотрудничестве, законодатель, в зависимость от момента выявления факта нарушения и подсудности уголовного дела, в ФЗ от 03.07.2016 № 322 избрал процессуальные формы апелляции, кассации или надзора. Как следствие, статьи 401.15 и 412.9 УПК РФ, регламентирующие основания отмены (изменения) судебных решений в кассации и надзоре, были дополнены новым основанием таким как «выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве».

Мотивы законодателя, распорядившегося дополнить основания отмены (изменения) судебного решения в кассационном и надзорном порядке принципиально новым для российского уголовно-процессуального законодательства юридическим фактом, вызывают особый интерес в свете образовавшегося дисбаланса процессуальной формы кассации и надзора, начало которому было положено рассматриваемыми положениями ФЗ от 03.07.2016 № 322. Полагаем, что методологически верно осмыслить отмеченный дисбаланс возможно с помощью четырёх взаимосвязанных вопросов, ответы на которые нам предстоит дать в рамках настоящего параграфа. Новеллы рассматриваемой части ФЗ от 03.07.2016 № 322 вызывают следующие вопросы:

• в чём заключается действительная правовая природа кассационной и надзорной стадий уголовного процесса?

• каков реальный предмет проверки судов кассационной и надзорной стадий уголовного процесса?

• в каком процессуальном порядке данные, свидетельствующие о нарушении досудебного соглашения о сотрудничестве, будут устанавливаться?

• каким образом законодателю удастся не отступить от международно-правовых стандартов справедливости судопроизводства (обеспечить действие фундаментальных международно-правовых принципов non bis in idem и res judicata)?

Постараемся последовательно ответить на заданные вопросы и, на их основе, раскрыть предмет проблематики.

В чём заключается действительная правовая природа кассационной и надзорной стадий уголовного процесса? О правовой природе кассационной и надзорной стадий (обобщенно для гражданского и уголовного процесса) неоднократно упоминал Конституционный Суд Российской Федерации. Поэтому для ответа на текущий вопрос обратимся к его правоприменительной практике. В Определении от 17.09.2013 N 1335-О⁸⁸ Конституционный Суд отметил, что процессуальные институты кассации и надзора предназначены для исправления судебных ошибок. Аналогично, Конституционный Суд в Определении от 05.02.2015 № 430-О⁸⁹ уже специально для уголовного процесса указал, что «пересмотр в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов (глава 47.1 УПК Российской Федерации) предусмотрен в качестве дополнительного способа исправления судебной ошибки и обеспечения законности судебных решений». Схожие правовые позиций Конституционный Суд излагал и в других своих постановлениях⁹⁰. О методологической сущности кассационной и надзорной стадий процесса как средства исправления ошибок юридического характера неоднократно отмечалось в доктрине⁹¹.

Таким образом, цель (правовая природа) уголовных кассации и надзора заключается в исправлении исключительно субъективных погрешностей процессуальной формы, т.е. погрешностей которые в полной мере зависят от суда и судей (напр.: неправильная квалификация деяния, обоснование приговора недопустимыми доказательствами, не учет смягчающего обстоятельства при назначении наказания и т.д.)⁹². Методологически не корректно рассматривать в качестве ошибки не выявление судьями первой или апелляционной инстанции факта нарушения подсудимым условий досудебного соглашения о сотрудничестве при всех особенностях и исключениях производства в порядке гл. 40.1. УПК РФ. Именно поэтому Пленум Верховного Суда РФ в своих разъяснениях⁹³, равно как и судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда при отправлении правосудия⁹⁴, говоря об отмене (изменении) судебных решений в экстраординарных стадиях, указывают именно на «нарушения» процессуальной формы.

В рассматриваемом случае судья не может знать о нарушении подсудимым условий досудебного соглашения о сотрудничестве по объективным (от судьи не зависящим) обстоятельствам, предопределенным отсутствием данных об этих фактах у стороны обвинения, а также особенностями процессуальной формы гл. 40.1 УПК, которая не предполагает полноценного судебного следствия. В данной связи, невыявление факта несоблюдения (нарушения) досудебного соглашения о сотрудничестве при рассмотрении дела по существу не может объективироваться в качестве судебной ошибки или иного нарушения процессуальной формы.

Каков реальный предмет проверки судов кассационной и надзорной инстанции? Логично предположить, что прежде чем отменить приговор в связи с нарушением осуждённым условий досудебного соглашения о сотрудничестве, необходимо установить факт такого нарушения. И здесь мы невольно натыкаемся на коллизию, прямо вытекающую из специфики производства в экстраординарных судебных стадиях уголовного процесса. Дело в том, что предмет исследования судей кассационной и надзорной инстанций, согласно ст. 401.1. и ч. 2 ст. 412.1 УПК РФ, ограничивается исключительно проверкой законности приговора. При этом под законностью, как нам разъясняет Пленум Верховного Суда РФ в Постановления от 28.01.2014 N 2, следует понимать правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права). Далее, Пленум (в п. 10 Постановления от 28.01.2014 N 2) поясняет, что доводы кассационных жалобы, представления, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверке не подлежат.

Нарушение осужденным условий досудебного соглашения о сотрудничестве, по своей сути, не является вопросом правильности формальной квалификации деяния или вопросом соблюдения порядка отправления правосудия судом, т.е. не является вопросом права. Исследуемые обстоятельства являются вопросом фактической стороны процесса, которые, безусловно, учитываются при вынесении приговора, однако легально исключены из предмета исследования и оценки судей кассационной и надзорной инстанций.

Указанные характеристики предмета оценки стадий кассации и надзора прямо обусловливают неопределенность в вопросе – в каком именно процессуальном порядке данные, свидетельствующие о нарушении досудебного соглашения о сотрудничестве, будут устанавливаться? Как известно процессуальная форма кассации и надзора не предусматривает судебного следствия: доказательства не исследуются, а проверка законности производится только по уже имеющимся в материалах дела документам (в кассации с определенными нюансами⁹⁵). В тесной связи с уже рассмотренными аспектами, законодатель в тексте новой редакции закона не указал каким именно образом данные, свидетельствующие о нарушении досудебного соглашения о сотрудничестве, в современных нормативных условиях могут быть введены в процесс. Исходя из смысла действующей редакции статей 401.15. и 412.9. УПК РФ судья правомочен отменить окончательный и вступивший в законную силу приговор на основании оценки адресованных от стороны обвинения документов, свидетельствующих о несоблюдении (нарушении) осужденным досудебного соглашения о сотрудничестве, т.е. новых документов, по сути. В этом случае не вполне ясно, в каких пределах действует правило п. 1 ч. 7 ст. 401.16. и ч. 3 ст. 412.12. УПК РФ, предполагающее запрет на установление судом фактов, которые ранее не были установлены ни при рассмотрении дела по существу, ни в апелляционной инстанции.

Выходит, что в случаях отменны судебного решения по рассматриваемому основанию императивный законодательный запрет на установление ранее не исследованных в ординарных инстанциях фактов является не более чем юридической фикцией, нивелирующей легальный предмет кассационной и надзорной проверки и создающей необоснованные преимущества перед законом в отношении дел, рассмотренных в порядке гл. 40.1. УПК РФ.

Каким образом законодателю удастся не отступить от международно-правовых стандартов справедливости судопроизводства (обеспечить действие фундаментальных принципов non bis in idem и res judicata)? Как мы выяснили, практика применения ЕСПЧ⁹⁶ Европейской конвенции сводится к тому, что повторная инициация процесса, а равно преодоление res judicata и non bis in idem в рамках того же дела и после вступления судебного решения по нему в законную силу всё же возможна при соблюдении определенных в ч. 2 ст. 4 Протокола № 7 условий. Так, согласно данной статье конвенции, преодолеть окончательность и неопровержимость вступившего в силу судебного акта возможно по двум обстоятельствам: 1) в связи с вновь открывшимися или новыми обстоятельствами или 2) в связи с существенными нарушениями в ходе предыдущего разбирательства, повлиявшими на исход дела.

Примечательно, что в сложившихся нормативных условиях адаптировать такое основание отмены вступившего в законную силу судебного решения как «выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве» под вышерассмотренные международно-правовые требования едва ли удаётся. Во-первых, как таковым «существенным нарушением» данное основание, как мы выяснили, по своей сути, являться не может. К тому же, в текстах статей 401.15. и 412.9. УПК РФ законодатель сам нормативно разграничивает «существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона» и «выявление данных, свидетельствующих о нарушении досудебного соглашения о сотрудничестве». Во-вторых, действующее на сегодняшний день правовое регулирование не рассматривает спорное основание отмены, ни в качестве вновь открывшегося ни в качестве нового обстоятельства⁹⁷. Получается, что «выявление данных, свидетельствующих о нарушении досудебного соглашения о сотрудничестве» как основание отмены судебного решения после вступления его в законную силу несколько выбивается из правового поля. Поскольку положения Европейской конвенции имеют приоритет перед нормами УПК (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ; ч. 3 ст. 1 УПК РФ), судье в соответствующих случаях не остаётся выбора, как воспользоваться разъяснениями п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8⁹⁸ и применить правила ЕКПЧ, которые данное основание не допускают в качестве возможного основания отмены окончательного акта. Такое кассационное или надзорное представление подлежит возвращению как не отвечающее формальным требованиям (п. 1 ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ). При таких обстоятельствах, «выявление данных, свидетельствующих о нарушении досудебного соглашения о сотрудничестве» как основание отмены судебного решения в кассации и надзоре является не более чем «мёртвой» нормой. К сожалению, сложившиеся нормативные условия не оставляют возможности для иного вывода.

Тем не менее, как представляется, преодолеть сложившуюся неопределенность, при этом, не исключая объективной необходимости рассматриваемого основания отмены судебного решения, возможно. Внимательно проанализировав проблемное основание, можно сделать вывод, что, как таковое, «выявление данных о несоблюдении лицом условий…, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве» в принципе вполне реально ввести в процесс, но не посредством применения процессуальных стадий кассации и надзора, которые, как мы выяснили концептуально и технически просто не приспособлены к данным инстанциям, а в порядке применения положений главы 49, регламентирующей внеинстанционную стадию производства по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

Как известно, в отличие от остальных проверочных стадий производство по новым и вновь открывшимся призвано разрешать ситуации, когда суд действовал формально правильно, но состоявшееся решение всё равно, в конечном счете, оказывается незаконным и несправедливым⁹⁹. Важнейшим смыслообразующим отличием данной инстанции является возможность восполнения чисто фактической стороны спорного уголовного дела в отношении обстоятельств которые ранее не были известны ни следствию, ни суду, что, однако, не помешало вынесению формально правильного судебного решения. Это корреспондирует и с понимаем ЕСПЧ, который в качестве оснований к пересмотру дел указывает «доказательства, которые ранее не были объективно доступными и могут привести к иному результату судебного разбирательства»¹⁰⁰. Безусловно, в рассматриваемой ситуации необходимо понимать, что ключевым словом является наречие «объективно», именно поэтому ситуации, когда сторона обвинения в силу погрешностей предварительного следствия просто пытается восполнить его неполноту являются недопустимыми, на чём настаивает и Верховный Суд РФ¹⁰¹.

Таким образом, обратим внимание, что по своей процессуальной природе выявление факта нарушения подсудимым условий досудебного соглашения о сотрудничестве является новым обстоятельством, т.е. которого не существовало на момент вступления приговора или иного судебного решения в законную силу и, в связи с этим, по объективным обстоятельствам не было известно суду. Определенные нормативные затруднения в имплементации отмеченной идеи могут быть связаны с законодательным определением новых обстоятельств п. 2 ч. 2 ст. 413 УПК РФ. Так, согласно данной статье новыми обстоятельствами являются «…подтверждающие наступление в период рассмотрения уголовного дела судом или после вынесения судебного решения новых общественно опасных последствий инкриминируемого обвиняемому деяния, являющихся основанием для предъявления ему обвинения в совершении более тяжкого преступления». Не трудно заметить, что возникновение нового обстоятельства к ухудшению положения осужденного по российскому законодательству ставиться в прямую зависимость от последствий инкриминируемого осужденному деяния. В нашем же случае отнюдь не само преступное деяние является фактором-условием возможности возобновления производства, а выявление факта несоблюдения условий досудебного соглашения о сотрудничестве, в связи с которым лицу было назначено наказание в меньшем объёме (по правилам ч. 2 или ч. 4 ст. 62 УК РФ), т.е. фактор исключительно уголовно-процессуальный. Последнее несколько не вписывается в устоявшуюся концепцию п. 2 ч. 2 ст. 413 УПК РФ, однако не исключает самой процессуальной природы производства по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

В данной связи, полагаем, что целесообразно дополнить ч. 4 ст. 412 УПК РФ пунктом 2.2: «выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве», а также внести институциональное дополнение к определению нового обстоятельства в п. 2 ч. 2 ст. 413 УПК РФ, расширяющее его смысловые рамки и позволяющее учитывать, среди прочих, и описываемое нами проблемное основание. Так, в новой редакции п. 2 ч. 2 ст. 413 УПК РФ должен выглядеть следующим образом: «новые обстоятельства – указанные в части четвертой настоящей статьи обстоятельства, не известные суду на момент вынесения судебного решения, исключающие преступность и наказуемость деяния или подтверждающие наступление в период рассмотрения уголовного дела судом или после вынесения судебного решения новых общественно опасных последствий инкриминируемого обвиняемому деяния или иных фактов, являющихся основанием для предъявления ему обвинения в совершении более тяжкого преступления.

Резюмируя вышеизложенные рассуждения, отметим, что осмысление законодателем такого основания отмены приговора как «выявление данных, свидетельствующих о нарушении досудебного соглашения о сотрудничестве» в качестве нового обстоятельства позволит:

1. оптимизировать процессуальный порядок производства по вступившим в законную силу судебным решениям, избавить его от концептуальных неточностей и противоречий;

2. в полной мере соблюсти фундаментальные принципы res judicata и non bis in idem, реализуемые в п. 2 ст. 4 Протокола №7 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и, тем самым, позволит должным образом исполнить международно-правовые обязательства России.