26. Основные вопросы международного частного права в электронной торговле.

Переход к преобразованию и использованию документов в цифровой форме и возможность их пересылки по компьютерной сети «Интернет» с целью решения торговых вопросов дала основу для появления термина «электронная коммерция», хотя с точки зрения этимологии было бы правильнее использовать термин «Интернет-торговля», как появился, например, термин «интернет-банкинг» или «интернет-маркетинг».

М.М. Богуславский рассматривает электронную коммерцию, как особую форму совершения сделок, которая предусматривает использование электронных коммуникационных сетей и не оказывает влияния на правовую природу сделок.

Мы рассматриваем под понятием «торговля» широкий круг аспектов: изучение рынка и поиск возможностей сбыта, реклама, поиск партнеров, обмен с ними документами, предшествующими сделке, обсуждение вопросов контракта, поставка товаров, платеж, обслуживание покупателя, решение вопросов, связанных с возможным появлением споров. С помощью электронного обмена данными возможна реализация любых торговых сделок – как внутринациональных, так и внешнеторговых. Основу различия проведения деловых операций на этих уровнях составляют не технологические элементы (так как электронная коммерция отличается глобальным характером), а законодательные.

На международном уровне (по сравнению с внутринациональным) реализация коммерческих операций через сеть Интернет существенно усложняется. Это объясняется такими факторами, как использование разных систем налогообложения, таможенных пошлин и сборов, отсутствием унифицированного международного правового регулирования процессов электронной торговли.

С целью преодоления проблем правового характера в 1996 г. в рамках ЮНСИТРАЛ (Комиссией ООН по праву и международной торговле) были разработаны типовые законы «Об электронной коммерции»и «Об электронной цифровой подписи», направленные на либерализацию электронных деловых операций на мировом рынке.

В России на их основе был выработан и принят Закон «Об электронной цифровой подписи», который несколько жестче регулирует процессы электронной торговли.

Развитие электронной торговли стимулируется следующими факторами:1.Глобальное присутствие продавцов и покупателей на мировом рынке – свобода вступления в контакт с партнером из любой страны. 2. Непрерывный режим работы. Веб-сайты компаний-продавцов и покупателей работают 24 часа в сутки 3. Номенклатура продаваемых товаров может состоять из тысяч предметов, тогда как в обычном магазине – из нескольких десятков или сот. 4. Равные возможности для предложения своих товаров в сети имеют и крупные и малые компании - все они для привлечения покупателей стремятся построить сайт наиболее привлекательно.

Никита Мелащенко. Унификацией электронного коммерческого оборота занимается много международных организаций.  Однако при отсутствии координирующего центра этот факт имеет отрицательное значение, так как регулированию подлежат отдельные частные вопросы, а не электронная коммерция в целом. Возникают проблемы адаптации к действующим МД и фактически складывающимся предпринимательским отношениям с использованием электронного обмена данными. Подходы решения:

1. электронная коммерция не требует специального регулирования - использовать расширительное толкование МД. Такая возможность предусмотрена п. 3 «b» ст. 31 Венской конвенции о праве МД 1969 года. Однако в связи с различным понимаем правового статуса электронных документов государствами, такой вариант вряд ли может считаться наилучшим решением проблемы, если вообще возможным.

2. Европейской экономической комиссией ООН предложена разработка и принятие единого протокола, который бы изменил правовой режим многосторонних МД. В теории создание «всеобъемлющего документа» вполне возможно, однако, как замечает А.В. Зажигалкин, «возникнут юридико-технические сложности». МД имеют различный предмет регулирования, и протоколом должен быть предусмотрен разный объём дополнений и изменений. То же самое можно сказать и о разнице в круге участников.

3. некоторые учёные считают, что международно-правовое регулирование электронной коммерции должно осуществляться с помощью МД особого рода. Установление единых положений электронной коммерции в одном документе позволит унифицировать правовые нормы. Будет сложно выработать текст конвенции, который бы устроил большинство государств. Конвенция не способна предусмотреть все аспекты. Возможно принятие рамочного документа, который бы закреплял общие принципы и механизмы регулирования электронного оборота. Однако это не позволит достичь унификации, так как такая конвенция не сможет внести изменения в иные международные соглашения без ссылки на них. Другой вариант - внесение изменений во все акты, в которых используются понятия «документ», «письменная форма», «подпись» и т.п. Такой механизм хотя и допустим, но требует значительного количества временных и материальных затрат при наличии риска, что государства и вовсе не договорятся.

4. С.В. Бахин и А.В. Зажигалкин - единая рамочная конвенция и дополнительные протоколы, регламентирующие частные вопросы применения электронных средств коммуникации. Государства принимая обязательства по конвенции, соглашались бы только с общими принципами и механизмами и оставляли бы за собой право присоединяться только к тем протоколам, к которым считают нужным.

В отдельности международные соглашения не способны обеспечить адекватное регулирование в силу разных причин, невозможность полноценной юридико-технической регламентации. Правовой вакуум заполняется обычными нормами права, а также актами международных организаций, т.е. применяется внеконвенционная регламентация.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле стал эталоном для национального законодательства некоторых стран. Документ включает в себя основополагающие принципы международной торговли в «эпоху информационных магистралей» и содержит определения используемого понятийного аппарата, положения о возможности признания сообщений данных подлинниками соответствующих документов, о заключении электронных договоров, об определении места и времени отправления и получения данных, раскрывает вопросы относительно документооборота перевозки грузов.

Примером эффективного регулирования отношений в сфере электронного перевода средств, что в свою очередь является частью электронной коммерции (Electronic Funds Transfer, или EFS), является Общество всемирных межбанковских телекоммуникаций (SWIFT, SWIFT-BIC). SWIFT – это кооперативное общество, зарегистрированное по праву Бельгии. Основная задача данной организации - скоростная передача банковской и финансовой информации на базе средств вычислительной техники. Другой пример – это деятельность более, чем в 200 странах мира, ассоциации банковских учреждений Visa International. Эта ассоциация предоставляет услуги по совершению сделок с оплатой посредством информационной системы «VisaNet», включая защиту от мошенничества и разрешение споров. Отличительной чертой данных организаций является то, что они устанавливают свои собственные правила деятельности, тем самым делая их обязательными для участников отношений.

Разработка порядка регулирования электронной коммерции не может проводиться вне концепции права виртуального пространства, связанной с исследованием возможных способов регулирования сети. Лоуренс Лессиг в одной из своих статей пояснил, что поведение в этой сфере может быть урегулировано четырьмя типами регуляторов: 1) напрямую законом или международным договором); 2) социальными (корпоративными) нормами; 3) законами рынка и конкуренции и 4) техническими нормами.

Сравнительный анализ законодательства США, Франции и России показал, что регулирование, осуществляемое правовыми нормами, выступает здесь наиболее результативным способом, так как эти нормы исходят от всего общества и регулируют его основные базовые отношения. В таком случае действие права обеспечивается силой государственного легального принуждения.

Что касается социальных (корпоративных) норм, то они тоже выступают в качестве нормативного регулятора отношений, так как выражают волю субъектов и имеют для них обязательный характер, т.е. предусматривается наступление негативных последствий, обеспечиваемое заинтересованной группой. Данные нормы хотя и действует децентрализованным способом, выступают иногда более эффективным средством регулирования. Социальные нормы восполняют пробельное правовое регулирование посредством заключения пользовательских соглашений (Terms of Use, или Terms of Service).

Существует мнение, что экономические законы и рынок сами могут выступать в качестве регуляторов. Ценовая политика, расходы на доступ к информации, и другие факторы (в частности, перегрузка) в состоянии существенно повлиять на возможный выбор пользователей киберпространства и выступают примерами регулирования поведения участников самим рынком.

Правовое регулирование возможно осуществлять и при помощи программного кода и аппаратного обеспечения, так как это обусловлено самой архитектурой виртуального мира. Данные явления выступают в качестве рамок соответствующих отношений и влияют на их развитие.

Из анализа И.М. Рассолова, следует, что у каждого из регуляторов имеется своя «стратегическая значимость», необходимая для решения, как наиболее эффективно построить регламентацию отношений, опосредованных использованием коммуникационных сетей. Комбинирование нормативных и ненормативных регуляторов позволит достичь комплексной и системной регламентации электронного коммерческого оборота. Следует с известной долей осторожности прибегать к законодательному регулированию исследуемой области, иначе мы рискуем исключить данную сферу из правового поля.

Электронная предпринимательская деятельность протекает в виртуальном пространстве, которое функционирует на основе технических норм. Чтобы разобраться в этой проблеме следует учитывать, что программное и аппаратное обеспечение фактически определяют необходимые ограничения и возможности поведения участников отношений. Таким образом, выходит, что программные коды в виртуальном пространстве в некотором роде могут осуществлять задачи законов реального мира. Однако, несомненно, МЧП должно выполнять существенную роль в правовом регулировании виртуального пространства, так как из-за децентрализации этого феномена многие отношения здесь строятся на основе саморегулирования участниками.

В данном случае проект по регламентации электронной коммерции принимает столь масштабный характер, что его реализация превышает легальные возможности государств, в связи с чем, он должен осуществлять на основе взаимопомощи между публичными и частными субъектами.

Единственным выходом в сложившейся ситуации видится взаимообусловленное и взаимозависимое использование различных регуляторов отношений. Только так будет возможно соблюдение как публичных, так и частных интересов и дальнейшее развитие электронной коммерции.