Розділ 3 виникнення та особливості розвитку нотаріату в україні (X-XX ст.)

3.1. Зародження і розвиток нотаріальної діяльності в Україні до середини XIX ст.

Основні проблеми суспільно-політичного ладу і права України привертали увагу багатьох істориків і правознавців й були предметом досліджень як в дорадянській, так і радянській та у сучасній українській історико-правовій науці. Лише історія розвитку такого активного правового інституту, як нотаріат, який відігравав і відіграє значну роль у політиці держави щодо охорони прав учасників цивільного обороту, не була піддана дослідженню, більше того, проблема ця не знайшла свого відображення в жодній з відомих нам опублікованих праць з історії цивільного права загалом і зобов’язального зокрема.

У підручнику “Нотаріат і нотаріальний процес” ( Харків, 1999) [126] автори проф. В. Комаров і доц. В. Баранкова в загальних рисах простежують та аналізують окремі аспекти виникнення та розвитку вітчизняного нотаріату. Дозволимо собі не погодитись із згаданими вченими, які підміняють українську історію російською. Ми не заперечуємо того факту, що, починаючи з XVIII ст., Росія різними шляхами прагнула поширити на українські землі своє право, проте остаточно це зробити вона змогла лише в ХІХ ст. І основною причиною такого тривалого протистояння інтересів імперії і української правової системи була орієнтація останньої на західні, традиції політичної автономії, регіоналізму станових прав і юридичних привілеїв. Відтак на відміну від згаданих авторів, які простежують історію українського нотаріату на підставі аналізу російського законодавства XVI – першої чверті XIX ст., що фактично не відповідає історичній дійсності, ми намагатимемося це зробити, спираючись на основні джерела українського права.

У 2 розділі роботи, з’ясовано, що виникнення нотаріату, шляхи його історичного розвитку, об’єм і межі його компетенції, як і будь-якого іншого державного інституту, нерозривно пов’язані і зумовлені економічним устроєм, рівнем розвитку культури, господарського життя, цивільного обороту.

Цивільно-правове регулювання майнових відносин у суспільстві, правове регулювання питань власності знаходить своє пряме відображення в характері і змісті діяльності нотаріату, який на всіх етапах свого історичного розвитку є „провідником” у сфері своєї діяльності певних правових норм, тобто правил.

Умови для зародження нотаріату в Україні виникли з утворенням у IX ст. Київської Русі. Розглядаючи історію розвитку нотаріальної діяльності за українським правом, не можна не звернути уваги на явища, цілком аналогічні з тими, якими характеризувався історичний шлях цієї установи на Заході. Подібно до того, як і в древніх германських племен, які вторглися на територію римської імперії під час великого переселення народів, на перших щаблях історії вітчизняного цивільного права використання письмових актів при укладенні юридичних угод було досить рідкісним, якщо не винятковим, явищем. Можна припустити, що більшість угод у той час укладалась в усній формі. Хоча, як відзначав дослідник суспільно-політичного ладу і права Київської держави професор С. Юшков, рівень суспільно-економічного розвитку східних слов'ян у ІХ, а тим більше в Х ст. був настільки високим, що видання тут законів, які б закріплювали чи змінювали норми звичаєвого права, було цілком можливим [230, с 78]. Видання законів було й технічно можливе, оскільки встановлено факт існування писемності у русів задовго до прийняття ними християнства. Достатньо згадати, що вже Констянтин Філософ (близько середини ІХ ст.) знайшов у Херсонесі Євангеліє і Псалтир, написані староруським письмом. Є відомості, що хазари запозичили свою писемність від русів [230, с. 79].

“Повість времених літ” залишила нам згадку про укладення руськими князями договорів із Візантією, які датуються 907, 911, 945, 971 роками. Саме в них є пряма вказівка на застосування в тих чи інших випадках “закону руського” [14, с. 1-16]. С. Юшков, Б. Греков вважали, що “Закон руський” являв собою систему права, що склалася в основних центрах Русі, оскільки значних відмінностей між такими окремими центрами не було, то, відповідно, тут могла виникнути єдина система руського права [230 с. 85; 84, с. 122-124], яка передувала Руській Правді.

Вказівку на те, що в Київській Русі в ІХ-Х ст. могли існувати письмові акти приватного характеру, знаходимо в русько-візантійському договорі 911 року. Наприклад, стаття 13 договору містить положення „О работающих в Грецех Руси у хрестьянского царя: аще кто умреть, не урядив свого именья, ци и своих не имать, да възратить именье к малым ближникам в Русь; аще ли створить обряжение, таковый възметь уряженое его, кому будет писал наследити именье да наследить е от взимающих куплю Руси от различных ходящих в Грекы, у удолжающих” [215, с. 8]. Тлумачення цієї статті викликало великі розбіжності серед дослідників. Більшість цю статтю тлумачать так: якщо хтось із русів, що перебувають на службі у візантійського царя (імператора), помре, не зробивши жодного заповідального „відказу” (розпорядження), то майно його переправлялось на Батьківщину близьким родичам. Якщо ж померлий зробив заповідальне розпорядження, то майно передавалось тому, “кому будет писал наследити именье”. Отже, уже на початку Х ст. на Русі існувало спадкування за заповітом. Проте, за яких умов заповідальне розпорядження визнавалось дійсним, — чи було воно в письмовій формі, чи усне, нам не відомо, оскільки ні пам’ятки законодавства, ні інші письмові акти приватного характеру цього періоду до наших днів не дійшли.

Русько-візантійські договори мають велике значення в історії українського права. Вони не лише є беззаперечними пам'ятками тісних економічних, політичних і культурних зв’язків Київської держави з Візантією, але й дають можливість встановити рівень правосвідомості і правової думки в ІХ-Х ст. Та найголовніше те, що вони є доказом існування вже в цих століттях цілої системи руського права (“закону руського”), яка передувала системі права Руської Правди [230, с. 85].

Руській Правді, як і іншим збірникам періоду становлення і розвитку феодалізму, притаманне те, що вони стосуються головно основних моментів кримінального права. Норми ж речового та зобов’язального права викладаються лише як винятки. Тому більшість цивільно-правових відносин у ХІ-ХІІ ст. і надалі регулювалися нормами звичаєвого права. Зобов’язання в цей час, як правило, формулювалися в усній формі, причому використовувались різні символічні форми - так звані метки, могоричі, рукобиття, зв’язування рук та ін. Однак при укладенні деяких договорів вже Руська Правда вимагала присутності свідків (послухів). Зокрема, про умови здійснення договору купівлі-продажу холопів у статті 99 (110) Розширеної редакції Руської Правди (Троїцький ізвод ІІ редакції) зазначено: “…холопьство обелное трое: они кто хотя купить до полугривны, а послухи поставить, а ногату дасть перед самим холопомь” [36, с. 31]. Зміст цієї статті свідчить, що для визнання договору купівлі-продажу холопа дійсним, необхідна присутність при його укладенні свідків і самого холопа. Серед відомих дослідників історії права цього періоду ніхто не наполягав на необхідності для визнання договору дійсним укладення письмових актів.

У Руській Правді є стаття (31/37), зміст якої ніби вказує про умови здійснення договору купівлі-продажу інших предметів: “ Паки ли будеть что татебно купил в торгу, или конь, или порт, или скотину, то выведеть свободна мужа два или мытника; аже начнеть не знати, у кого купил, то идти по нёмь, тем видоком на роту, а истьцю свое ище взяти...” [36, с. 22] К. Неволин, спираючись на цю статтю, вважав, що будь-який договір купівлі-продажу дійсний дише тоді, коли він укладений у присутності двох свідків або митником [157, с. 46]. Своєю чергою М. Владимирський-Буданов, спростовуючи попередню думку, вказує, що в згаданій статті мова йде лише про купівлю-продаж крадених речей чи таких, на які продавець не має права власності [75, с. 47-48]. А проте з метою запобігання невигідних наслідків, пов’язаних із купівлею крадених речей (втрата грошей, переданих продавцю за ці речі), цілком природно, що кожен прагнув купити річ у присутності свідків чи митника. В разі заявлення претензій покупець вказував на продавця і його показання підтверджувались двома свідками або одним митником. Отже, вони в такому випадку виконували нотаріальну функцію, тобто посвідчували факт купівлі речей. Принагідно відзначимо, що митниками за часів Київської Русі були державні чиновники, що призначалися вищими органами влади [127, с. 10-12].

Деякі дослідники, зокрема Владимирський-Буданов, вважають, що купівля-продаж коней також здійснювалась при свідках чи в присутності митника [75, с. 48]. Оскільки Руська Правда приділяє велику увагу охороні коня, передбачаючи суворі покарання за його крадіжку, то думка М. Владимирського-Буданова про особливі умови укладення такого договору заслуговує на увагу.

Характерно, що статті Руської Правди зовсім не згадують, за яких умов здійснювали купівлю-продажу нерухомого майна – землі, помістя, будинку тощо. На думку С. Юшкова, таке „замовчування” можна пояснити існуванням загальновідомих і поширених на практиці особливих умов для здійснення договору купівлі-продажу нерухомості. „Можна не сумніватися, що для визнання дійсності договору купівлі-продажу земель були необхідні письмові документи - купчі, прикладом яких є купча жителя Великого Новгорода Антонія Римлянина” [230, с. 425], яка датується початком ХІІ ст. У цьому документі вказано покупця і продавця землі та її ціну, а потім даний “обвод” цієї землі, тобто описано межі купленої земельної ділянки. Ще одним важливим джерелом, яке проливає світло на проблему форми переходу права власності, є печатки.

Яким же було в цей період функціональне призначення печаток? Печатками засвідчували різноманітні документи, що породжували правові відносини, у тому числі і пов’язані з встановленням права власності. У полі зору істориків нині виявлено понад 2500 печаток X-XV ст., з яких, відповідно, до домонгольського періоду відносяться 1200 [155, с. 244]. Величезну роботу щодо систематизації і аналізу цих матеріальних об’єктів провів академік В. Янін [233]. Як з’ясувалось, правильна хронологічна класифікація печаток дає змогу відтворити численні соціальні процеси, у тому числі і засвідчення права власності. Печатка була однією із форм виразу, а згодом і доказу права володіння і власності (ця функція печатки збереглася і до нашого часу). Згідно з археологічними даними, на півдні Русі княжа печатка зникає до середини XII ст., а на півночі і північному заході в XII ст. вона переживає свій розквіт [155 с. 244]. Вже з XII ст. в центральних і південних землях Київської Русі, а з XIVст. — у північних та північно-західних спостерігається процес збільшення кількості печаток у церковних діячів. На думку Б. Грекова, саме в цей період новгородський єпископ набуває права скріплювати своєю печаткою документи, пов’язані з купівлею-продажем, міною, заставою земельної власності [155 с. 245]. Отже, доходимо до висновку, що як і в Західній Європі, у Київській Русі так зване право печатки на ранньому етапі свого становлення дещо паралізувало розвиток нотаріальної діяльності, оскільки робило її абсолютно зайвою. Та вже незабаром універсалізація права печатки привела до утвердження нотаріального інституту в його сучасній організації.

Одним із найпоширеніших доворів у Київській Русі був також договір позики, про що свідчить досить детальна регламентація його в Руській Правді та інших джерелах. Низка її статей спеціально призначені питанням укладення цього договору, умовам визнання його дійсним. Їхній аналіз приводить до висновку, що форма укладення договору змінювалась залежно від осіб-контрагентів, суми позики і кредитоспроможності особи. Головною умовою для визнання договору дійсним була присутність під час його укладення свідків, які на випадок виникнення спору засвідчували факт його здійснення. Про це свідчить, наприклад, стаття 50 Розширеної Редакції: “…аже кто даеть куны в рез, или настав в мед, или жито в просоп, то послухи ему ставити, како ся будеть рядил, тако же ему имати” [36, с 24].У праці “Исторический очерк займа по русскому праву до конца XII ст.” відомий дослідник А. Загоровський порушує питання про можливість заміни при укладенні договору позики свідків митником [100, с. 33], функції якого при цьому можна прирівняти до нотаріальних.

Детальну регламентацію (близько десяти статей) знайшли в Руській Правді і відносини спадкування. Більшість учених схиляються до думки про існування в Київській Русі спадкування за заповітом. Такий висновок підтверджується статтею 92 Розширеної редакції — “аже кто умирая разделит дом свой детем, на том же стоя ти; паки ли без ряду умреть, то всем детем, а на самого часть дата души” [36, с 29] та статтею 106 тої ж редакції — “а матери которыи сын добр, первого ли, другого ли тому же дасть свое, аче, и вси сынови ей будут лиси, а дчери может дати, кто ю кормить” [36, с. 30]. Питання про те, якою ж була у цей період форма заповітів, ніколи серйозно не ставилось в історико-юридичній науці. Вважалось, що грамотність не була поширеним явищем, відтак природно, що письмова форма заповіту не була обов’язковою, особливо в ХІ ст. [230, с. 459]. І справді, практично до недавнього часу нічого не було відомо про письмову форму складення заповіту. До нас дійшли лише дві духівниці – Климента і Антонія Римлянина 1147 р.[155 с. 203] і два заповіти князя Володимира Васильковича Волинського [137, с. 40]. Однак у першому випадку спадкодавцями були монахи, а у другому - князь. Письмових відомостей про спадкування звичайних обивателів не було.

Проте археологічні відкриття останніх десятиліть (передусім маються на увазі берестяні грамоти, які завдяки специфічним умовам зберігання дійшли до наших днів), дають можливість значно розширити уявлення про форму заповіту епохи Київської Русі. Берестяні грамоти дають численний матеріал про високий рівень грамотності населення того часу, розвінчуючи сумніви щодо цього окремих учених. Заповіти оформлялись у присутності священика, який виступав свідком доброї і свідомої волі спадкодавця [155, с. 209].

В історії вітчизняного права, на відміну від розглянутих вище західноєвропейських приписів, участь органів державної влади в укладанні приватноправових юридичних актів і документів простежується порівняно раніше і має значно більший вплив на поступовий розвиток нотаріального інституту. Зокрема, вже в період феодальної роздробленості Київської Русі складання таких актів перейшло до рук спеціальних осіб – писарів (деякі джерела називають їх дяками і піддячими) [177, с. 265], які перебували на службі при різних державних установах. Вони відігравали далеко не останню роль у загальному ході історичного розвитку правових інститутів ХІІ-ХІІІ ст. Подібно до римських scribae, давньоруські писарі також поділялись на вільних і рабів, останні з яких нерідко перебували в розпорядженні окремих приватних осіб і відігравали при них роль освічених помічників і радників, обізнаних із законами [169, с. XXIX].

Татаро-монгольське нашестя, князівські міжусобиці, сваволя великого боярства послабили, а врешті призвели до повного розпаду могутню колись Київську Русь. У XIV ст. історичні події розвивались у несприятливому для України напрямі. На її землях настали часи глибокого економічного, політичного і культурного занепаду, тому говорити про поступальний розвиток нотаріальної діяльності у цей період не доводиться.

Володарем усієї території колишньої Київської Русі упродовж майже 80 років вважався монголо-татарський хан. Щоправда, у безпосереднє управління цими землями монголо-татари втручались мало, обмежуючись переважно збиранням податків і поборів, функціями загального керівництва [202, с. 3]. На землях Київської Русі, які являли собою розрізнені князівства, і далі діяли правила і порядок укладення актів, що грунтувались на нормах звичаєвого права та Руської Правди.

З ХІV ст. близько половини земель Київської Русі було приєднано до Литовської держави, яка зорганізувалася і зміцніла в ХІІІ ст. у боротьбі з Німецьким орденом і Галицько-Волинським князівством [134, с. 113]. До її складу ввійшли Волинь, Полісся, Поділля, Київщина, Чернігівсько-Сіверська земля. Галичина і частина Волині в середині XIV ст. були загарбані Польщею. Як зазначав М. Владимирський-Буданов, держава, заснована литовськими князями, вже від Ольгерда (один із ініціаторів об'єднання) стала цілком руською; мало місце сприйняття литовцями руської культури, релігії, мови; давньоруська мова стала загальновживаною та офіційною мовою князівства [59, с. 46-47]. Було збережено на першому етапі розвитку держави і давноруські традиції адміністративно-територіального поділу та місцевого управління. Все це дає підстави стверджувати, що держава, яка називалася Великим князівством Литовським, з кінця XIV ст. фактично стала Великим князівством західноруським або Литовсько-Руською державою. Нова могутня європейська держава, в якій на рівних засадах з'єдналися та набули подальшого розвитку дві різні народності, релігії та цивілізації, стала одним із небагатьох в історії прикладів, коли “підкорена” нація виявилася домінуючою не тільки в культурному, але й у державно-правовому житті [69, с. 72].

Система джерел західноруського права була досить розгалуженою. Вона охоплювала звичаєве право, Руську Правду, міжкнязівські договори, привілеї (листи, ухвали), Магдебурзьке право та Литовські Статути.

Упродовж XIV – першої половини XV ст. основним джерелом права в Україні було звичаєве право. Руська Правда, як його кодифікований збірник, відома як загальне законодавство, що було однаково чинним на всій території Литовсько-Руської держави. В її політичному та державному житті були наявними необхідні умови для подальшого розвитку засад Руської Правди. Вона відіграла тут роль вихідної бази для подальшого розвитку західно-руського права. Впродовж усієї історії особливістю литовсько-руського законодавства була тенденція до збереження в ньому положень давноруського права, що за умови постійних зовнішніх впливів відіграло позитивну роль [69, с. 110]. Навіть за часів панування писаного права звичаєве право не тільки залишалося чинним у сфері сімейних, приватно-майнових (у тому числі й щодо укладення та визнання дійсності договорів), судових відносин, насамперед сільського населення, але й безпосередньо створювало його – адже законодавчі акти епохи є тією чи іншою мірою узаконення, санкціонування владою звичаю [69, с. 111 ].

З огляду на вищенаведені положення, аналізуючи процес становлення нотаріальної діяльності в українському праві, можна стверджувати, що за часів Литовсько-Руської держави відбувається подальший її розвиток, який базується на підвалинах, закладених Руською Правдою і звичаєвим правом. Та не слід відкидати і такого чинника, як вплив польського, німецького, а через них і римського права. Проте вони не тільки не змінювали сутності литовсько-руського права, але й відігравали позитивну роль. Саме такі впливи, на думку відомого українського історика права кінця XIX – початку XX ст. Ф. Леонтовича, не в останню чергу спричинилися до більшої порівняно з московським розробленості литовсько-руського права [69, с. 114].

Західноруське право, принципи якого зосереджено в Литовських Статутах, не знало чіткого відокремлення норм, що становлять цивільне право в сучасному розумінні. Нам доводиться говорити лише про його основні інститути, що набули законодавчого регламентування, а саме — речовий, спадковий, зобов’язальний та шлюбно-сімейний. Головним об’єктом речового права, згідно з Литовськими статутами були, “маєтності рухомі” та “маєтності лежачі”. Способами їх набуття вважались: окупація, пожалування, давність і цивільні угоди. Нормами зобов’язального права регулювались головно такі договірні відносини, як купівлі-продажу, позики, застави, дарування. Закон визначав форму і порядок укладення угод та наслідки недодержання приписів щодо них. Як правило, угоди укладались у присутності свідків і з виконанням деяких символічних дій та обрядів, які сформувалися під впливом звичаєвого права. Справи, які занесені до книги судових справ Литовської Метрики [121, с. 28] свідчать, що сторони виконували такі дії, як “перебивання руки”, “приставлення шапки”, “виставлення могоричу” тощо. Всі ці обрядові дії здійснювалися на підтвердження і закріплення договору. У деяких випадках договір скріплювався присягою.

Записи судової книги Литовської Метрики вказують, що угоди здебільшого укладались у письмовій формі. В деяких випадках закон вимагав для договорів дотримання обов’язкової письмової форми. Така форма була обов’язковою, наприклад, для договору позики на загальну суму понад 10 коп грошей: “уставуем, абы жадин шляхтич и мещанин не позычил вышей десяти коп без листу” (Статут 1529 р.) [21, розд. X, арт. 3, с. 163]. Коли ж договір позики на більшу суму не був оформлений письмово і кредитор не мав документа на цей борг, боржник за Статутом 1529 р. сплачував тільки ту суму, яка не перевищувала 10 коп. грошей — а што будеть вышей десяти коп позычоно без месту, маеть тратити” [21, розд. X, арт. 3, с. 163]. Лише у письмовій формі укладалися угоди про землю. У випадку продажу або дарування спадкових, вислужених, куплених та іншим способом придбаних маєтків складали запис, скріплений підписом і печаткою того, хто продавав або дарував. Обов’язковою була присутність трьох-чотирьох свідків шляхетського походження, які також засвідчували запис своїми печатками. Потім такі записи заносили до книги замкового суду, який під час чергового судового року переносив їх із книг замкових до книг земських. Аналогічно оформлявся і договір позики [121, с. 28]. Зауважимо, що в Литовсько-руській державі земські і гродські суди (в книги яких записувались судовими писарями майнові та інші угоди і договори, що фактично означало їх санкціонування від імені держави, тобто мова йшла про свого роду нотаріальну форму укладення угод ) за прикладом Польщі повсюдно були введені лише з часу видання 2-го Литовського Статуту 1566 р. До того ж часу представниками судової влади великого князя в різних землях були воєводи, намісники і старости, що здійснювали суди за участю місцевих князів, панів, бояр, а подекуди й міщан. Цей суд відбувався в замку центрального міста певної області, відтак він мав назву “замкового” суду. З часу видання 1-го Литовського Статуту 1529 р. суд цей був однакової будови у всій державі. Тоді ж відбувся і перший в Литві законодавчий припис відносно ведення в замкових судах актових книг (Литовський Статут 1529 р. розділ шостий § 5) [21, с. 244]. Проте, як зазначає відомий український історик-правознавець О. Левицький, насправді такі книги велися і раніше цього узаконення, а Статут, відповідно, в цьому випадку не створив нового, а лише узаконив і оформив те, що практикувалось раніше. “Ще з давніх часів, - пише автор, - встановився звичай поряд із декретами вписувати в актові книги всякого роду умови, договори і зобов’язання приватних осіб” [140, с. 6]. Так, уже з кінця XIV – початку XV ст. у містах Великого князівства Литовського, наділених магдебурзьким правом, активно функціонували канцелярії, де велися війтівські або лавничі книги, наприклад, у Ковно: „А и въ книгах на ратушу тая речь записана естъ, ижъ отецъ его Можейко тот домъ и огород продал вечне… И мы войту книги казали передъ нами положитъ”( судовий лист Казимира від 6 VII 1486 р.) [143, с. 414].

З впевненістю можна стверджувати, що юридична писемність у Литовсько-руській державі ще в XV ст. набула значного розвитку і поширення. Про це свідчать передусім різного роду записи, духівниці та інші правові документи приватного характеру (на західноруській мові), що в значній кількості дійшли до нас в оригіналах чи в пізніших копіях з XV ст. [59, 92, 122, 206]. Вони складені за визначеними, майже шаблонними формами, викладені одноманітною мовою і певним стилем, користуються однаковими, очевидно загальноприйнятими, юридичними термінами. Це дає підставу зробити висновок, що процес вироблення західноруської юридичної мови вже в той час досяг значного розвитку. Аналіз актових книг показує, що в рідких випадках сторони не представляли на підтвердження своїх вимог оригіналів документів, — тобто різного роду листів, купчих, боргових, заставних тестаментів, що свідчить про значне поширення юридичної писемності серед тодішнього суспільства.

Заведення урядових книг передусім слід пов’язати з поширенням „писаного права”, а також з утвердженням станово-територіального (шляхетського) суспільства на уламках удільної системи правління (князівське право). „Писане право” передбачає перевагу письмового документа в судово-правовій системі. Урядові книги – це елемент масового поширення письмового документа, який набирає форми урядово засвідченої копії, що має юридичну силу, аналогічну оригіналу. Це виявлялося у так званому праві вічності, яке полягало у юридичному затвердженні доказової сили документа назавжди, — „на вічні часи”[138, с. 14]. Тому складовим елементом цих книг був іститут «запису», а похідним - «випису». Саме через запис і випис усі різновиди документів набували своєї публічної сили при занесенні їх до урядових книг. „Запис” розглядався як урядово засвідчена копія або заява сторони, що вписувалася в урядову книгу, й тому становить її документоутворювальний елемент. „Випис” як вихідний документ із канцелярії відповідного уряду становив урядово засвідчену копію, яку видавали на руки стороні і яка мала юридичну силу оригіналу. Вперше як обов’язкова вимога запису до урядових книг законодавчо унормовується в постанові Віленського вального сейму 20 XI 1551 р., на якому Жигмонт Август затвердив пропозицію шляхетських депутатів про укладання актів нерухомості („записи на в-чность на им-нья и заставы») перед повітовими суддями — «и оный листъ свой и сознанье свое устное маетъ дати въ книги записати»[57, с. 33].

У тій же сеймовій ухвалі унормовувався й інститут випису: „А виписы съ книгъ въ таковыхъ речахъ, хто похочетъ, тому маютъ бытии даваны подъ печатми врядовыми”, де, зокрема, визначалися розцінки за їх оформлення: за запис – 2 гр. ( „грошей” – грошова одиниця ВКЛ), за випис – 12 гр.[57, с. 33,36].

Отже, як бачимо, приватно-правові акти стають обов’язковими для запису на уряді у другій третині XVI ст., на який, власне, і припадає масове поширення замкових книг. Варто ще раз підкреслити, що ці книги зумовлюються писаним правом як єдиний шлях для забезпечення суспільних інтересів у правовій сфері, перетворюючись на невід’ємний чинник будь-якої правової дії з боку зацікавлених сторін.

Відзначимо, що на тих українських землях, які з другої половини XIV ст. входили до складу Польщі (Галичина та Волинь), актові книги судів із записами приватних документів велись ще з кінця XIV ст. Адже тут було введено польське право зі всіма притаманними йому формами і порядком укладення актів, яке своєю чергою грунтовалось на тих же принципах, що й в інших країнах середньовічної Європи (про які мова йшла в другому розділі нашого дослідження), і які зумовлювались впливом римського права. Так у Львівському державному історичному архіві зберігаються Холмські, Львівські, Галицькі, Жидачівські, Теребовлянські, Белзькі, Бузькі гродські і земські книги, датовані 1402, 1428, 1471, 1435, 1512, 1503 рр., а також Кам'янець-Подільські земські книги 1521 р. і магістратські 1520 р. (магістратські і ратушні книги велись у тих містах і містечках, які були наділені Магдебурзьким правом). Актовою мовою у Польщі визнавалася тільки латинь, і лише в XVII ст. поряд з нею допускалась польська мова. В Литовсько-Руській державі всі актові книги писалися західноруською мовою, а з часу видання Литовського Статуту цей звичай набрав законної сили в межах усієї держави.

В 1569 р., за Люблінською Унією, відбулось об'єднання Польської Корони і Великого князівства Литовського і створена єдина держава Річ Посполита. На територію українських земель поступово було поширено форми і порядок укладання актів, які існували в Польщі. Єдине чим цей порядок відрізнявся від існуючого тут була лише мова укладення і запису документів у судові книги. Це свідчить про те, що нотаріат на українських землях цього періоду розвивався на традиціях, закладених руським звичаєвим і писаним правом, проте з урахуванням західноєвропейських традицій, які формувалися під впливом римського права.

Всі актові книги, до яких би судових установ вони не належали, мають одні і ті ж характерні особливості стосовно розміщення, форми і змісту внесених до них актів. Як правило, кожна книга призначалася для цілого року і в неї щоденно, в порядку місяців і чисел вносились за певною формою акти найрізноманітнішого характеру. Все, що упродовж певного дня відбувалося в тій чи іншій судовій установі – розбір судових справ, прийом скарг і різного роду заяв, пред’явлення для внесення в книги найрізноманітніших документів – все це ретельно протоколювалося у актовій книзі. Така безсистемність записів при величезній їхній кількості викликала значні незручності як для судової установи, так і для приватних осіб, яким потрібні були виписки з книг, тому в судах великих міст уже з XVI ст. почали вести не по одній, а водночас по три актові книги, відповідно до трьох категорій справ — так виникли актові книги декретові, записові і поточні [140, с. 10]. Нашу увагу, з огляду на дослідження питання становлення нотаріальної справи, передусім привертають саме записові книги. Вони аналогічні до сучасних нотаріальних книг. Різні правочини, угоди, договори, зобов’язання майнового чи особистого характеру, щоб набрати сили безспірних актів, мали бути заявлені учасниками перед судом і внесені у записові книги. Сюди вносили записи продажні, орендні, закладові, дарчі, боргові, духовні заповіти та ін. Крім того вписували королівські жалувані грамоти і привілеї, сеймові конституції, постанови повітових сеймиків і конфедерацій, статути про податки і пошлини, люстрації, інвентарі та ін. - словом, різного роду важливі і не дуже акти і документи приватного і суспільного характеру. Треба мати на увазі, що доступ до актових книг був відкритий для всіх і кожного, прийом заяв украй полегшений до крайньої міри. Кожен міг особисто з'явитися в канцелярію суду чи навіть прислати свого слугу чи приятеля і зробити заяву на словах чи письмово – і її без обмежень вносили в книги в тій самій формі, у якій вона була зроблена [140, с. 10].

Надаючи важливого значення актовим книгам, уряд з давніх часів вживав заходів до того, щоб забезпечити їх повну збереженість. Та й самі жителі тих чи інших областей неодноразово на місцевих сеймиках піднімали це питання, оскільки належна охорона і захист земських і гродських книг гарантували непорушність їхніх майнових чи інших прав. Ще в 1420 році (зауважимо, що подібні акти приймалися польськими королями і діяли на землях Галичини і Волині, проте вже з часу утворення Речі Посполитої поширювались і на решту українських земель, що увійшли до її складу) було узаконено, що актові земські книги повинні постійно зберігатися під трьома замками, ключі від яких зберігались у воєводи, судді і писаря [140, с. 11]. Їх відкривали лише під час земських сесій, які в одних областях відбувались чотири рази на рік, в інших – шість разів і більше. Гродські актові книги до кінця XV ст. зберігались з меншою турботою і тому часом з ними траплялись різні випадковості, що приводили до їхньої втрати. Це пояснювалось тим, що до початку XVI ст. санкція майнових та інших угод і договорів була прерогативою винятково земських судів. Якщо ж ці угоди вносили в гродські книги, то закон вимагав протягом певного терміну (як правило, одного року) перенести запис у земські книги під страхом у разі невиконання цього припису втрати законної сили таким актом [241, с. 4-5].

Та на початку XVI ст. уряд був вимушений поступитись силі звичаю і надав гродським судам ті ж повноваження відносно вміщення в свої книги різного роду записів, які до того часу de jure, проте не de facto належали лише земським судам. Тому вже в кінці XV – на початку XVI ст. з'являються постанови верховної влади, які приписують зберігати і гродські актові книги в ратуші в спеціальних скринях під трьома замками і відкривати їх лише для видачі із них виписок [140, с. 6]. Протягом 1530-1550-х років змінюється персональне сприйняття урядових книг, що раніше розглядалися як власність урядника. Саме цим була викликана сеймова вимога 20 листопада 1551 р. стосовно збереження судових книг у повітах: „... просили короля его млсти абы книги судовые воеводинские и судей пов-товых не были вывожены съ пов-товъ”[57, с. 35]. За словами О. Левицького, «по смерті старости, його спадкоємці визнавали веденні старостою книги за свою власність, привласнювали їх, тримали у своїх домах, ускладнюючи видачу врядових виписів”[140, с.6-7]. До того ж, зауважимо, що в Польщі докладний порядок ведення і зберігання гродських і земських книг був установлений привілеєм Яна Ольбрахта від 1496 р. Згодом обов’язок зберігати і тримати в порядку гродські акти був покладений на реєнтів гродських канцелярій, які, постійно проживаючи при граді, були зобов’язані у будь-який час приймати і вписувати в книги різні документи приватного характеру і видавати виписки [243, с. 1-5].

Складали приватні документи, як правило, різні писарі (іноді їх називали дяками), а згодом і реєнти, що діяли при тих чи інших урядових органах. Вони ж записували в актові книги як ті угоди, які укладалися перед урядом, так і ті, про внесення яких у книгу просили контрагенти. Заважимо, що на відміну від інших судових чиновників XIV-XVI ст. (діцький, виж, ув’язчий, дільчий), які виконували обов’язки за одноразовим дорученням, писарями були постійно призначені особи. Це пояснюється тим, що писарі були фахівцями в канцелярських і судових справах, вони звичайно навіть супроводжували урядових намісників в їхніх роз’їздах по державі і загалом їхня праця високо цінувалась. Так, король Сигізмунд у 1508 році „пожалував” дяку Олексію Леоновичу трьох осіб у селі Мелкіяновичах у Слонімському повіті [124, с. 113].

Згідно з судовою реформою 60-х років XVI ст., в утворених земських судах справи вели суддя, підсудок і писар, яких обирала з-поміж себе шляхта (Статут 1566 р.). Порядок обрання був такий: з чотирьох запропонованих шляхтою кандидатів на судові посади король обирав одного і затверджував його. Це затвердження вважалось довічним, тобто затверджена особа мала пріоритет над іншими претендентами в разі утворення вакансій внаслідок відмови від посади, смерті вищого урядника та ін., і якщо підсудок заміщав вакантне місце судді або писар - підсудка, то вони були єдиними кандидатами, інші три не обиралися [124, с. 113].

Писарями могли бути “люди добрые, цнотливые, расторопные, в праве умеетные, роду шляхецкого, в том повете добре оселые, не иное веры только християнское” (Статут 1566р., розд. IV, арт. 1) Після обрання повітовою шляхтою і затвердження великим князем писар складав присягу по своїй посаді на першій же судовій сесії перед воєводою або каштеляном і в присутності шляхти. “Я присягаю Пану Богу – во Троице единому, ижэ вь том повете буде справедливе водле Бога и того права писаного и подлуг мовенья и споров сторон, ничего не прикладаючы ани уймуючы у суду записывать и радити судьи и подсудку верне и справедливе, подле сознанья сторон и споров на судех и осведченья и оповеданья судового и сказанья судового, и в книги судовые вписовати…, а пилновати и догледовати абы подле сее присяги моее справедливе были вписованы” (Статут 1566р., розд. IV, арт. 7). Як уже зазначалось, писар усі записи робив руською мовою. Якщо ж справ було забагато, він міг вдаватися за допомогою до помічників, але вся відповідальність цілком лягала на писаря. Писарі земських і гродських судів одержували за запис судового позову – грош, за виписку – грош, за судові акти і виписки судових рішень – 2 гроша. За виписки на пергаментних аркушах – 12 грошей, причому пергамент, віск і шкури для печатки повинна була дати сама сторона.

Відтак, порядок і форма укладання актів, структура і компетенція органів, що виконували нотаріальні дії стосовно їхнього складення і засвідчення упродовж XIV-XVII ст. зазнали певної еволюції. Як уже зазначалось, компетенція писарів була подібною і такою ж широкою, як у нотаріусів середньовічної Італії (нагадаємо, що саме італійська модель нотаріату послужила прототипом для подібних установ у інших країнах середньовічної Європи).

Отже, на розвиток нотаріальної діяльності в Україні у XIV-XVII ст. впливали різні правові системи, здебільшого польська і німецька, але цей розвиток головно був органічним продовженням власної правової традиції. Іноземні привнесення модифікувались, пристосовувались до місцевих реалій і в результаті справляли позитивний вплив на розвиток нотаріальної діяльності.

Майже шестирічна національно-визвольна війна (1648-1654) українського народу та Речі Посполитої завершилася звільненням з-під її влади Лівобережної та частини Правобережної України. Та складна ситуація, зумовлена війною, змусила українське керівництво до укладення договору з Московською державою. Відтак у 1654 р. звільнена частина України увійшла до складу цієї держави як автономна адміністративно-територіальна одиниця.

Згідно з березневими “Статтями” 1654 р. і царськими привілеями – “Жалуваною грамотою Війська Запорізького про збереження їх прав і вольностей” від 1654 р., на Україні зберігався той суспільно-економічний, політичний і правовий устрій, що склався тут до моменту Переяславської угоди. Здобувши автономію в сфері законодавства, судоустрою та судочинства, українська держава домоглася збереження тих законодавчих актів, у яких закріплювались права шляхти, міщан, козаків та посполитих. Головно це були правові акти XIV-XVII ст. (у тому числі Литовські Статути), а в деяких випадках – норми звичаєвого права.

Замість ліквідованих польських судів в Україні ще при Хмельницькому були створені суди козацькі: в сотнях – сотенні, в полкових містах – полкові, а в якості вищої апеляційної інстанції – генеральний суд. Серед урядників цих судів важливе значення відігравав писар. Полкові і сотенні суди діяли паралельно, а часом і разом з ратушними судами. Тому ні ті, ні інші не вели актових книг, а користувалися для записів своїх рішень чи приватних угод ратушними чи магістратськими книгами. Такий порядок зберігався до другої чверті XVIII ст., поки центральний уряд і гетьманська влада не звернули увагу на безладдя і зловживання, що панували в козацьких судах і не були вжиті заходи щодо внесення змін в організацію судів. Ця реформа за потребою повинна була ізолювати полкові і сотенні суди від судів магістратських та ратушних і, на думку деяких дослідників, саме з цього часу при сотенних урядах почали вести окремі актові книги [140, с. 26]. Підтверджується це тим фактом, що з половини XVIII ст. нерідко виявляємо урядові виписки із сотенних кни, наприклад, у купчій спільноти села Кемберди хорунжому Кузьмі Федорову на ліс у Переяславському полку Ліплявської сотні читаємо: “1759 р. вересня 7 виписана продажна запис на уряді в сотенному Ліплявському правлінні заявлена була і від слова до слова в книгу протокольну вписана, і за постановою сотенного ліплявського правління, в силу права малоросійського, на спокійне, вічне і безперешкодне володіння згаданому Кузьмі Федорову від сотенного ліплявського правління за підписом рук наших і відтиском сотенної звичайної печатки видана року 1759, вересня 7. Отаман сотенний ліплявський Петро Князенко, писар сотенний ліплявський Павло Гриневський, осаул сотенний ліплявський Панко Слюсаренко” [145, с. 121].

Приблизно у другій половині XVIII ст. в Україні з'явились і актові книги статутових судів. У 1763-1964 рр. було проведено нову судову реформу: всю країну поділено на 20 повітів і в кожному з них відкрили земські і підкоморські суди, а колишні полкові – перетворили в гродські. При кожному з цих судів почали вести актові книги за старими формами і зразками, узаконеними Литовським статутом. Суди ці проіснували до 1782 р., коли в Україні були введені загальноросійські судові порядки і установи.

В результаті другого поділу Речі Посполитої (1793), до складу Росії ввійшли Правобережна Україна – Київщина, Волинь, Поділля та Брацлавщина. Після третього поділу Польщі 1795 р. до Росії відійшла західна Волинь [137, с. 88]. Тут і надалі залишилась без змін судова система, порядки і форми діловодства, узаконені Литовським Статутом. При судах вели все ті ж записові, поточні, декретові актові книги за звичайними формами на польській і українській мовах. Лише 1832 р. вийшло розпорядження про введення з 1 січня 1833 р. російської мови в діловодстві західноукраїнських губерній, а дію Литовського Статуту тут було скасовано лише у 1840 р. З цього ж часу всі акти, документи, якого б роду вони не були, наказано писати російською мовою за правилами і зразками, встановленими в загальному зводі законів Російської імперії [101, с. 7].

Як уже зазначалось, з часу входження Гетьманщини до Московської держави у 1654 р. нами не виявлено законодавчих актів, царських жалуваних грамот, гетьманських універсалів, полковничих листів, які б торкалися цивільного, карного і процесуального права та їхніх джерел, затверджували б їх або утворювали нові норми. Трапляється лише загальне підтвердження “прав”. У царській жалуваній грамоті 27 березня 1654 р., даній війську запорізькому на підставі переговорів із гетьманськими послами, було зазначено: ”Наша царська величність... прав порушувати нічим не веліли, і судитися їм веліли від своїх старших по своїм попереднім правам” [111, с. 20]. Самі ж ці “права” не були зазначені або перелічені. Те ж саме виявлено і в подальших підтвердженнях “прав”, зокрема у переяславських статтях Юрія Хмельницького (1659 ) [61, с. 106] або у московських статтях 1663 р. гетьмана Івана Брюховецького [61, с. 144]. Вперше “правні книги”, що мали силу в Гетьманщині, згадуються в універсалі Гетьмана Скоропадського 16 травня 1721 р. [117, с. 788-789]. Тут вже згадані Статут Великого князівства Литовського, Саксонське Зерцало та Порядок судів і справ міських права магдебурзького. Обраний гетьманом Данило Апостол у 1728 р. подає до Верховної Таємної Ради статті про потреби Гетьманщини, на кожну з яких Верховна Таємна Рада накладає свою резолюцію-вирішення. Так 22 серпня 1728 р. з’явилося “Решение, учиненное по его императорского величества указу в Верховном Тайном Совете на поданное прошение Войска Запорожского обоих сторон Днепра Гетмана Апостола”, або “Рішучі пункти гетьману Данилу Апостолу”, як скорочено їх називають [73, с. 7].

Перший пункт їх торкається “суду і розправи” на Гетьманщині. Гетьман просив, щоб було підтверджено “стародавні права і вольності, щоб малоросійського народу будь-якого звання люди судимі були по своїх артикулах від своїх людей”. “Рішучі пункти” затверджували лише загальну схему судів, тому закономірно виникла думка, з метою удосконалення судочинства, розробити окрему інструкцію, яка б детальніше з'ясовувала деякі практичні питання щодо „суду і розправи”. Таку інструкцію було видано від імені гетьмана Апостола 13 липня 1730 р. на підставі жалуваної грамоти імператриці Анни [73, с. 8-17].

Саме в цій Інструкції вперше після Литовських статутів ми стикаємося з детальною регламентацією порядку оформлення прав власності на землю, здійснення протестів, складання духовних записів (заповітів). Цим питанням присвячена окрема, 14 стаття. У цивільному праві Гетьманщини це був важливий крок, оскільки раніше нерухоме майно часто переходило шляхом не формальних актів, а усних договорів, “голослівно”, за словами інструкції, що створювало тяганину в судах. Отже, звідси випливає, що в період національно-визвольної війни і в перші десятиліття після неї учасники цивільного обороту не завжди дотримувались обов’язкових раніше приписів Литовських статутів. Встановлений інструкцією порядок покладав цьому край [73, с. XVIII].

Пункт 14 “Інструкції судам” зобов'язував сотенних і городових, а в тих місцевостях, де були магістрати, – їх урядників видавати на прохання людей “купчі” записи і духівниці без хабарів, “противних праву”, вказувати межі земельних ділянок з обов'язковою у разі здійснення такої угоди участю сусідів по ділянці – “помежников”. Акти підписувались сотенними (городовими) старшинами, а в селах – священиком, дяком, отаманом, війтом чи іншими людьми, які заслуговували на довіру, а також продавцями, заповідачами, заявниками, свідками. За неграмотних підписувались „рукоприкладчики”, хрести ж ставити замість підпису заборонялося.

Наведена форма і порядок засвідчення речових прав на нерухоме майно були обов'язковими. Іінструкцією, отже, встановлювалось, що “голословно же, без купчих писем, от сего времени жадних грунтов негде не продавать, ни покуповать” [73, с. 17].

Інструкція забороняла урядникам видавати купчі записи на: а) продаж земель, обтяжених боргами і спірних; б) продаж земель особам духовного звання; в) продаж земель козаками мужикам “ибо через такие продажи, за сходом по продажи казаков, войсковая служба умаляется”, а також мужики в селах – козакам “чтобы и посполитая не умалялась служба”. Санкцією за порушення наведених заборон були “потерание денег, за те грунта данних, и жестокое наказание” [73, с. 17].

Іншою надзвичайно важливою пам'яткою права Гетьманщини був “Процес короткий приказний”, виданий при резиденції гетьманській 1734 року [73, с. 42-82]. Процес не мав офіційного значення, на нього не покликалися при вирішенні справ. Своїм змістом він нагадує підручник, саме тому він був досить поширений серед правників-практиків Гетьманщини, які користувалися ним як допоміжним посібником у питаннях процесуального права [73, с. XX].

В цьому акті знаходимо багато положень, які викликають значний інтерес для дослідження питань становлення та розвитку нотаріату в Україні. Аналізуючи ті статті „Процесу”, які регламентували процесуальний порядок оформлення переходу права власності, укріплення речових прав, складення заповітів, оформлення спадкових прав, а також тих, що відносяться до оцінки доказів та до санкцій за недотримання встановленої форми угоди, доходимо висновку, що джерелом цих статей були винятково норми Литовських статутів, Зерцала Саксонів та Порядку Магдебурзького. Отже, говорячи про розвиток нотаріальної діяльності в Україні в перші десятиліття після Переяславської Ради, ми констатуємо, що вона грунтувалася на попередніх традиціях і, незважаючи на те, що в Україні поступово поширювались норми порядку “великоросійського”, про що і вказує згаданий Процес, скільки-небудь відчутного впливу на нотаріальну діяльність вони не справили. Хіба що можна підкреслити одну рису, характерну для особи невідомого автора збірника, який у деяких випадках піддавався впливові російської судової термінології [73, с. XXIII].

Вступ до „Процесу короткого приказного” містить у собі переказ відомого указу Петра І від 17 листопада 1720 р. про утворення при Гетьмані окремої канцелярії під керівництвом генерального писаря й про запис у книги всіх вхідних і вихідних документів. Користуючись цим указом, автор „Процесу” пропонував завести дві протокольні книги для канцелярій полкових, магістратових та сотенних – одну для вхідної, а іншу – для вихідної документації. „Процес” давав вказівки щодо правил внесення записів у ці книги. Тут, зокрема, знаходимо і згадку про такий поширений в Гетьманщині спосіб набуття права власності за гетьманським універсалом (в даному випадку універсал вважався правоустановлювальним документом): “…писма писать и держать в добромъ порядку и осторожности, і учинить записнее книги, в которие вписывать... все дания от гетьмана универсали, декрети і всякого звания дела..., і когда, по челобитию, кому надлежить дать универсалъ на крепосние маетности і на иния угодия, и прежде дачи таких универсаловъ у техъ челобитниковъ принимая, осматривать і записивать подлиние кръпости, чтобъ на одни которие маетности не било дачи двойнихъ универсаловъ” [73, с. 42].

“Процес” не містить спеціальної норми, яка б прямо зобов'язувала оформляти перехід майнових прав у встановленому порядку під загрозою недійсності угоди. Однак у більшості статтях, що регулюють цивільні правовідносини, ми стикаємось із вимогами про пред'явлення кріпостей, записів, духівниць та ін., здійснених “на уряді”; в багатьох випадках при вирішенні цивільних спорів указувалось про віддання переваги саме належно оформленим документам. Наприклад, ст. 6 “Процесу”, що регулює порядок вирішення майнових спорів, у тому числі і про маєтки, встановлює правило, згідно з яким сторони зобов'язуються надати суду “всъ тъ кръпости імено, какіе они, грамоти монаршіе іли привилія королевскіе, іли унъверсали гетьманскія, чи ли полковничіе, іли купчіе записи...” [73, с. 44].

У деяких випадках “Процес” нібито рекомендує укладати угоди в офіційному, встановленому порядку, попереджуючи про можливі небажані наслідки (“турбації”) від неналежного оформлення угод. Характерною в цьому аспекті є норма, викладена в додатку до ст. 7 “Процесу”, яка радить одруженому чоловікові, який набуває землю чи маєток за спільно нажиті із жінкою гроші, застерегти це в купчій, “даби ему (не дай Боже умрет) перед богом не отвътствовать за то, а женъ би его, по смерти его, от кревныхъ его не было какой за тъ грунта іли маетности турбаций”. Тут же не радять купувати дідівських і батьківських земель без згоди нащадків продавця і без купчих. Купчі ж повинні бути підписані продавцем, його синами чи зятями (якщо такі будуть). У випадку їх неписьменності на їхнє прохання документ підписувався знатною особою. Такі купчі записи, відповідно до норм Литовського Статуту (розділ 7, артикул 1) та Порядку права магдебурзького, належало оформити „на урядъ, с сознатемъ продавца, в скорости, в якомъ уездъ тая купля будетъ”. Далі в статті міститься суто нотаріальне за характером, правило, згідно з яким у купчих не допускалися приписки і підчистки “треба того стерегтися, понеже в судахъ такіе купчіе уничтожаються”.

Український дослідник Р. Кочер’янц вказує, що новелою в практиці зобов'язального права Гетьманщини стали норми “Процесу”, які приписували укладання своєрідних шлюбних договорів, так званих вінових записів. З таким висновком ажніяк не можна погодитись, оскільки ст. 7 “Процесу” в якій, власне, і знаходимо згадку про такі записи, дублює положення розділу 5 Литовського Статуту. Можна лише стверджувати, що, очевидно, приписи артикулів 1 і 2 розділу 5 Статуту, які регулювали питання майнових відносин подружжя і, зокрема, щодо укладення вінових записів, насправді виконувались далеко не завжди. Це випливає і з того, що автор “Процесу”, посилаючись на велику кількість судових спорів щодо майна, які виникали по смерті одного із подружжя, спираючись на норми Литовського Статуту детально регламентує зміст і порядок укладення шлюбних договорів, у яких слід було вказувати як майно, внесене жінкою в якості приданого („посаг”), так і конкретне майно, яке записувалося проти посагу чоловіком в користь дружини (“віно”). Ці договори повинні були укладатися “за руками тестя своего и свъдетелскими, на писмъ записаное імъти, сколко чего і по якой ценъ, і в скоромъ времени на урядъ тое записати... и женъ... за своею рукою, записать же въно і на урядъ в скорости по вишеописаному обявить, і актиковать до книгъ...”

Про об'єктивність зробленого нами висновку свідчать положення одного із найцінніших пам’яток феодального права України XVII ст. – “Суду і розправи в правах малоросійских” 18 жовтня 1750 р. [48], складеної бунчуковим товаришем Федором Чуйкевичем [205, с. 122-127]. Наприклад, у статті 6 автор наводить витяги із п’ятої глави Литовського Статуту 1588 р. “Про право посагу і про віно”. Ф. Чуйкевич стверджував, що практика Гетьманщини розбігалася з вимогами п’ятої глави Статуту: “В Малой Россіи доселе о посаге, вену і привенку неизвестно всем было, так і нехто при виданю девици в малженство, от зятя неякого венового запису не требовал и не взимал, но запроста внесена знатние детям давали” [48, с. 119-120]. Відтак Ф. Чуйкевич досить вичерпно розглядає норми Статуту. Він наводить також зразки відповідних записів і процедуру їх складання. Саме ці зразки викликають особливий інтерес у дослідженні питання про силу і обов'язковість спеціального (зважуючи на форму, ми вправі назвати його нотаріальним) оформлення прав особистої власності на майно.

Як видно із зразків “записів”, першу із них давав батько нареченої, причому “под печатью и подписом руки своей, и под печатми и с подписом людей добрих” перечисляв детально, з оцінкою все майно, яке передавав у якості приданого “в посаг” своєму майбутньому зятю. Акт закінчувався зобов’язанням — “запись сознать на уряде для вписання в книги зараз..., а сознавши отдать зятю моему” [48, с. 116]. У відповідь на це наречений повинен був дати майбутньому тестю два записи. В першому детально перелічувалось майно, що записувалось за майбутньою дружиною “в вено”, и робиться посилання на кріпості як на підставу володіння цим майном на праві власності. Другий запис являв собою зобов'язання належно оформити перший, тобто “сознать” на найближчому засіданні земського суду (за місцем знаходження нерухомого майна) “и в книги земские дать записать, или, не ожидая строков земских, на уряде земском сознать и в книги замковие дать записать” [48, с. 117-118]. За недотримання форми запису встановлювалась неустойка у розмірі віна.

Наведені положення свідчать про те, що передача майна, навіть у пожиттєве користування^* вимагала спеціального оформлення у відповідних органах місцевої влади, а перехід права на нерухоме майно оформлявся в земських судах по особистому заявленню відчуджувача (“очевистому сознанию”) і запис про угоду вносився в земські книги. Більше того, згідно із Статутом 1588 р., встановлена форма була обов'язковою, під загрозою недійсності угоди і відмови у судовому захисті: “…когда такий запис будет сознан и в книге урядовие вписан, то уже такова отправа имеет быть держана у каждого права; а кто таковий отправи и вена от зятя не получил, такова девка, по смерти мужа своего, внесене тратит, хотя би великую суму за собою принесла” [48, с. 117]. Власне Ф. Чуйкевич не погоджувався з таким формальним поглядом. Він міг би припустити його, коли б на Гетьманщині вживались вінові записи. Але постанови Статуту про посаг, віно і привінок були в Гетьманщині забуті і їх ніхто не знав та жодних вінових записів не писалося [73, с. XXXIX]. Це викликало великі суперечки і давало привід численним позовам.

Як треба було вирішувати ці справи? Ф. Чуйкевич вважав, що звичай фіксувати такі записи не скоро, міг би увійти у практику, тому він пропонував компромісну форму – допускати присягу в тих випадках, коли не буде вінових записів: “…сим образом, правосудіе о внесеннях утвердится, а пожирающих чужіе внесення лакомство безсовестное укротится и превратится так, что и без судов будет отдавать внесення в доми жен своих померших” [48, с. 120].

Із змісту пункту 5 глави VII “Суду і розправи” видно, що й оформлення спадкових прав було віднесено до компетенцій місцевих органів влади, які затверджували і записували у книги заявлені угоди про добровільний розподіл спадкового майна (“долчи листи”).

Далі, пункт 8 тієї ж глави VII резюмує правила оформлення переходу права власності на нерухоме майно, приписуючи — “если желаеш имения чужого или грунт набуть правилно и чтоб тебе бил крепок недвижимо и безобидно... всякой запись, на оселость кому данній, сознать на суде земском персонально”. Якщо ж запис був оформлений в замковому суді, його, згідно із Литовським Статутом 1588 р., необхідно було в межах 10 років перенести в земський суд, визнати і вписати до книг, оскільки оформлення прав на нерухоме майно в некомпетентному органі визнавалося таким, що немає сили: “... хотя будет и доброволная уступка писменная, да не в приличном месте визнаная уступчиком, то такова уступка не силна, и в той уступке написанним ґрунтом владеть не силно ж.” [48, с. 129].

Найповніше уявлення про діючі на Україні в середині XVIIІ ст. норми так званого нотаріального права дає Звід законів, що набув назву “Прав, за якими судиться малоросійській народ” 1743 р. [35]. Кодекс цей детально регламентує цивільні правовідносини, і, зокрема, такі, що виникають із права власності на землю і рухоме майно, спадкового, сімейного права. Велика увага відводиться нормам зобов'язального права, а саме договорам купівлі-продажу, міни, дарування, позики, особистого і майнового найму, а також порядку оформлення спадку по закону і по заповіту, тобто нормам, практичне застосування яких немислиме без дотримання визначеної законом форми, і тому таким, що викликають безумовний інтерес для досліджуваного нами питання.

За загальним правилом, закріпленим у Правах, письмові акти як доказ у процесі мали перевагу перед усними угодами. Для більшості цивільно-правових правочинів кодекс встановлював обов'язкову письмову форму: для боргових зобов'язань на суму 12 і більше рублів, а також для всіх договорів, предметом яких було нерухоме майно (XV, 15; XVI, 1). У зв'язку із питанням про доказову силу письмових актів Кодекс детально регламентує систему явки, урядового ствердження, реєстрації та запису до урядових (судових) книг письмових актів. Ця система, на думку проф. А. Яковліва, і як це вже зазначалось, давнього походження; вона з'явилась у Польщі, Литві і Україні одночасно із рецепцією магдебурзького права [231, с. 127].

Спочатку явка й запис до урядових книг приватноправових актів мали на меті зафіксувати їх на майбутнє як доказів у судовому процесі. Але з плином часу запис набрав іншого значення: з одного боку – при записі приватних актів уряд перевіряв їх з боку форми, право й дієздатності учасників акта та його змісту, внаслідок чого записані до урядових книг акти набирали значення формальних, нотаріальних актів; при цьому сила засвідчення автентичності акта переносилась з оригіналу на офіційну виписку акта з урядової актової книги. З іншого боку, запис до урядових книг набув значення затвердження акта та означення моменту його дійсності: приватні акти, не подані до запису, вважалися за домашні і не мали повної доказової сили [231, с. 128]. З цього приводу Кодекс вміщує детальні правила про явку для запису офіційних і приватних актів (ХIV, 3-6; 8-11; 19-21). Приміром, “Права” встановлювали спеціальну письмову форму з персональним у присутності свідків заявленням у місцевих органах влади записом “в гродские книги от слова до слова” для угод про відчуження нерухомого майна; причому документом, який підтверджував право власності на набуте майно була “випись из тех книг за печатью, и руками урядовых персон выданная” (III, 1). У цій же главі наводяться зразки самого договору про відчуження майна, запису його в урядову книгу і випису із цієї книги (наприклад, артикул V викладає “обстоятельства, потребние во всяких записях”; артикул XIХ “О сочинении вечисто продажних и уступних записей”[35, с. 384, 403-406]).

Так п. 1 арт. XIХ вказує на одне із найважливіших завдань спеціальної (використовуючи сучасну термінологію — нотаріальної) форми посвідчення угод – запобігання можливим суперечкам, які надто, зважаючи на їхню кількість, завантажують суди, оскільки потребують вирішення у судовому порядку. Щоб запобігти таким ситуаціям, “належит такие записи сочинять ясно и аккуратно, изображая и докладивая в них всякие потребние обстоятельства..., а как би могло бить исправное и обстоятельное сочиненіе тех записей, и как надлежит оние в градские книги вписивать, и з книг випись требующой стороне давать, на то здесь излагаются форми” [35, с. 403-406]. Пункт 3 артикулу ІІІ глави XІV встановлював, що “не токмо недвижимых, но и движимых именій продажи и уступки, и всякие обязательства, зделки, и контракти, или уговори, которие записей урядових требуют, имеют бить записивани на урядах, а во всякие такових урядових записях, или крепостах, надлежит означивать, имянно год, и число месяца, не циферно, но слогом писменним, с приложением того суда печати, во всяком же уряде своя печать бить должна” [35, с. 383].

Спеціальний артикул XХI цієї ж глави, присвячений процесуальному порядку відновлення (восстановления) “писем на долги, на имения, и на заклади потерянних, и о крепостях обетшалих или спорченних”, а також вперше встановлюється порядок видачі дублікатів належно оформлених актів. Отже, ми тут стикаємось ні з чим іншим, як з суто нотаріальними правилами, що визначають, зокрема, форму і необхідні реквізити договорів, форму посвідчувального запису правоустановлювального документа та ін.

Глава ХІІ Кодексу визначає зміст і порядок укладення заповітів (“тестаментів”). Вона встановлює дві форми заповіту: звичайну та надзвичайну. Заповіт у звичайній формі складається на письмі в присутності кількох урядових осіб того повіту, де тестатор постійно мешкає; коли неможливо мати кількох урядовців, тоді, принаймні, одного з двома при ньому чесними й поважними сусідами; коли ж і одного урядовця на той час неможливо знайти, тоді заповіт можна скласти і в присутності двох-трьох чесних і авторитетних неурядових осіб (арт. 4). Свідками при складанні заповіту не можуть бути особи, що не мають права самі складати заповіту або бути свідками, а також виконавці заповіту, особи, що їм щось належить за заповітом, та опікуни (арт. 8). Тестатор, якщо вміє писати, повинен написати заповіт власноручно в присутності зазначених вище свідків; якщо ж він не вміє або через хворобу не може писати, то, принаймні, мусить підписати заповіт і прикласти свою печатку, а неписьменний – когось попросити, щоб за нього підписався. Під тестаментом підписуються і всі урядові і неурядові особи, що були присутні під час складання заповіту, причому підписи тестатора й свідків мають бути не тільки під текстом заповіту, але й на кожній сторінці, якщо їх буде декілька. Для дійсності заповіту після смерті тестатора його спадкоємці або виконавець останньої волі мають негайно пред'явити тестамент належному урядові, записати в урядові книги та взяти з них випис (арт. 4, п. 4).

Недійсними вважали заповіти, в яких було зроблено підчистки й виправлення в даті заповіту або не було дати взагалі. Частково недійсними вважались заповіти, в яких зроблено виправлення й підчистки на явну шкоду когось із спадкоємців. Такі частини заповіту не підлягали виконанню.

Обов'язковість укладення “контрактов или договорних писем” встановлена Правами також і для договорів найму “именний и других вещей” [35, с. 418], причому вони, згідно з правилами, встановленими п. 3 артикулу ІІІ, глави XIV, підлягають обов'язковому “сознанию на уряде и урядовой записи”.

Спеціальна глава XVІ “Прав” присвячена договорам позики, застави, поруки, поклажі, а також накладенню арешту на спірне майно [35, с. 427-492]. І хоча норми цієї статті не містять вказівок про оформлення договорів позики з участю органів місцевої влади (як уже згадувалось, кодекс вимагав обов'язкової письмової форми для позики на суму понад 12 рублів), такому оформленню угоди віддається перевага при вирішенні суперечок у суді, які виникають із виконання договорів. Більше того, в тексті п. 1, артикулу ІІІ цієї глави ми стикаємось із згадкою про “урядову квитанцию”, яка може бути при спорі використана як доказ “против заемного письма” [35, с. 431].

Для договору застави рухомого і нерухомого майна встановлювалась урядова форма його засвідчення в присутності свідків, які повинні були не тільки підтвердити, що заставне майно не обтяжене жодними зобов’язаннями, але й були відповідальним у протилежному випадку перед заставодержателем своїм особистим майном.

Подальші зміни, що відбувалися в суспільно-економічних і політичних відносинах в 60 – 80-х роках XVІІІ ст. зумовили появу двох оригінальних [204, с. 123] пам’яток права — “Екстракту Малоросійських прав” 1767 р. [203, с. 84-89] та “Эстракту из указов, инструкций и учреждений, с розделением по материям, на девятнадцать частей 1786 г.” [52].

Обидва екстракти майже однакові за своєю внутрішньою структурою і порядком викладу матеріалів, а також за своїм змістом. Вони являли собою систематизовані збірники різноманітних нормативних актів, які закріплювали основи тогочасних суспільних, економічних та політичних відносин [204, с. 123]. Їх аналіз дає можливість не тільки визначити основні риси окремих галузей та інститутів права, а й глибше з’ясувати адміністративно-політичну і військову організацію українського суспільства, порядок вирішення земських, цивільних та інших справ у судах та адміністративно-політичних установах [204, с. 129].

У 1781-1782 рр. царське самодержавство ліквідувало полковий адміністративний поділ та автономні органи місцевого управління і поширило на територію України дію “Установи про заснування губерній” 1775 р. [12, с. 54-121]. З метою ознайомлення працівників нового адміністративного апарату із структурою, формами і методами діяльності та підпорядкованістю нових органів місцевого управління був виданий (на основі переробки Екстракту Малоросійських прав 1767 р.) збірник “Екстракт із указів, інструкцій та установ 1786 р.”. Саме у цьому збірнику в частині ІІ “Про середні і нижчі малоросійські, раніше і нині існуючі суди і їх посади” [52, с. 5-20] вперше в історії українського нотаріату є згадка про посаду публічного нотаріуса, яка вводилась в апарат губернського магістрату. В “Установі про губернії 1775 р.”, на яку посилається “Екстракт”, взагалі нічого не сказано про посаду нотаріуса чи відповідну їй за колом повноважень. Дещо пізніше, згідно із “Уставом благочиния” 1782 р. [12, с. 132], в Росії була впроваджена посада приватного маклера з певними, у тому числі нотаріальними, функціями. В 1831 р. в Росії були установлені посади біржових нотаріусів та маклерів і лише у 1866 р. Положенням про нотаріальну частину [26] — публічні нотаріуси.

Серед пам'яток права України одне із найважливіших місць, на думку відомого дослідника історії кодифікації дореволюційного права професора А. Ткача, посідає Зібрання Малоросійських прав 1807 р. [204, с. 149-150]. У трьох його частинах, а також поясненнях і додатках систематизовані правові норми, що визначали головні риси цивільного, шлюбно-сімейного та спадкового права Лівобережної та Правобережної України (губернії Київська, Волинська, Подільська, які перейшли до Росії в результаті поділу Польщі у 1793 р.).

З огляду на це, Зібрання являє собою перший проект цивільного кодексу України. На жаль, ця цінна пам'ятка права зовсім не досліджена в українській історико-правовій літературі, хоч ще в 1968 р. у своїй монографії “Історія кодифікації дореволюційного права України” А. Ткач зазначав, що Зібрання Малоросійських прав 1807 р. потребує окремого вивчення для визначення його змісту та впливу на розвиток діючої системи права і правової думки на Україні в першій половині ХІХ ст. Оригінал цього документа міститься у Бібліотеці рукописних книг Центрального державного історичного архіву у Петербурзі.

На основі тих незначних відомостей про Зібрання малоросійських прав, які знаходимо у монографії А. Ткача [204] та у праці А. Дубровіної [95], а також у дослідженнях дореволюційних авторів І. Даниловича [168] та А. Нольде [165], можна припустити, що нотаріальне законодавство початку XIX ст. розвивалося на міцних підвалинах, закладених “попередніми правами”. Адже норми, що регулювали зобов'язальні відносини (наприклад, розділ “Про дарчі записи”; розділ “Про купчі кріпості чи про купівлю і продаж”; розділ “Про позички і позику”; розділ “Про право по закладній” тощо) були взяті з Литовського Статуту (132 посилання), Зерцала Саксонів (69 посилань), права Хелмінського (55 посилань), найбільша за обсягом третя частина зібрання, присвячена праву власності, містить 264 посилання на Литовський Статут; 251 – на Зерцало Саксонів; 135 – на право Хелмінське і 43 – на право Магдебурзьке [204, с. 147].

Правомірність нашого припущення підтверджує і пам'ятка кодифікації діючого українського права поч. ХІХ ст. – Звід місцевих законів західних губерній 1837 р. [16]. Як видно із огляду історичних відомостей про складання Зводу місцевих законів західних губерній І. Даниловича, до числа губерній і областей Західного краю, яким надано право користуватися місцевими законами і на які мав би поширюватись Звід законів, належали Чернігівська, Полтавська, Київська, Волинська і Подільська губернії. Проект Зводу місцевих законів західних губерній у 1838 р. був схвалений Державною Радою, проте законодавчої сили не набув. Як відомо, перемогла інша тенденція – поширення на територію України російської системи права і введення в дію Зводу законів Російської імперії в редакції 1842 р. [204, с. 160]. Зміст проекту свідчить, що його автори прагнули якомога ширше використати загальні норми російського права як головного джерела, а місцеве право підпорядкувати імперському законодавству, щоб воно лише регулювало конкретні взаємовідносини в межах загальних вимог основних законів [204, с. 160].

Ретельно розроблений розділ ІІІ книги ІІ частини 2 Зводу Про порядок набуття і зміцнення прав на майно (§ 454-666) [16, с. 110-141]. На думку приват-доцента Санкт-Петербурзького університету і відомого дослідника історії кодифікації цивільних законів у ХІХ ст. барона А. Нольде, місцеве право, норми якого головно стали джерелом цього розділу, виробило низку формальних особливостей, які значною мірою відрізняли його від загального права [165, с. 157] (мається на увазі імперського). Звід розрізняє акти: 1) кріпосні; 2) пред’явлені і 3) домашні (§ 498). Перші повинні були вноситись у актові книги шляхом особистого “сознанія” (przyznanie). Акти пред’явлені вносились у ті ж книги, але щодо пред'явлення (oblata, aktykacja) не вимагалося присутності особи, яка його укладала. Укладення угоди через пред'явлення не тягнуло за собою усунення спору про власність, який не допускався проти “зізнаних” актів. Актові книги мали вестись при цивільних палатах, повітових судах, магістратах і ратушах. Причому в примітці до § 508 зазначалось, що попередні актові книги гродських і земських судів були передані в повітові суди за приналежністю. Завідування актовими книгами ввірялося наглядачам (їх попередники в місцевому праві іменувались реєнтами чи регентами). Призначалися вони тим урядом („присутствием”), при якому мали працювати. До кандидатів на посаду ставились вимоги знання законодавства і процедури зізнання чи пред'явлення актів, а також доброї і бездоганної поведінки (§ 513). Новопризначений наглядач складав присягу у встановленій формі і давав підписку в тому, що покладені на нього обов'язки виконуватиме згідно з законом без будь-яких порушень. Нагляд за їхньою діяльністю здійснювали секретар і члени присутственного місця.

Актові книги, згідно з § 518, поділялись на 1) книгу кріпостей (чи актів про передачу права власності від однієї особи до іншої, які підлягали стягненню кріпосних пошлин); 2) книгу інших зізнаних актів; 3) книгу боргових зобов'язань; 4) книгу інших пред’явлених актів.

Процедура “зізнання” відбувалася в такому порядку. Акт подавався наглядачу, який, допитавши прохача, чи справді акт ним підписаний і чи з доброї волі, розглядав з точки зору його законності і відсутності заборон або інших перешкод, причому про найменші сумніви повідомляли суд. Ця процедура не була обов'язковою у тому випадку, якщо акт писався за участю наглядача. По тому документ розглядався урядом, який затверджував його, і стягував пошлину і передавав наглядачу для вписування його “слово в слово” у актову книгу. На акті робили позначку про засвідчення його справжності та про „здійснення зізнання” і врешті вручали зацікавленій особі (§ 537-548).

Процедура допиту пред'явника, перевірки акта і вписування його у книги регламентувалася дуже ретельно. Документ мав подаватись особисто і обов'язково у канцелярії (імперське ж законодавство дозволяло зізнання “на дому”). Винятки допускались лише з дозволу відповідного уряду (суду, магістрату чи ратуші) і у тому випадку, якщо особа, яка укладає акт, через хворобу не може бути особисто присутньою. Звід вимагав, щоб мова викладу актів була зрозумілою і чіткою, щоб будь-які виправлення, приписки і підчистки були спеціально обумовлені підписами сторін і свідків або наглядача; щоб було не менше трьох свідків. За складення акта стягувалась особлива канцелярська плата. При цьому, щоб попередити будь-які зловживання, в канцелярії вивішувалась для загального ознайомлення відповідна такса. За отримання надлишкової оплати з наглядача стягувалась сума надлишку і, крім того, його передавали до суду для покарання відповідно до вини.

Отже, порядок здійснення і засвідчення актів у місцевому Зводі був визначений значно детальніше, ніж у загальному Зводі законів Російської імперії. “Можна сміливо сказати, - зазначав А. Нольде, - що ця частина в місцевому законодавстві була поставлена краще; незважаючи на ту увагу, яку приділяв загальний Звід всім питанням формального, чисто обрядового характеру,...всі правила його з цього предмета страждали і невизначеністю і недомовленістю. Внаслідок цього, вони відкривали широченний простір для тяганини і вкрай полегшували досвідченим крючкотворам створення штучних труднощі та в дійсності не захищали ні чиїх прав.” [165, с. 160].

Підсумовуючи викладен, зазначимо, що порядок і форма укладення актів, структура і компетенція органів, що вчиняли нотаріальні дії з їх складення і засвідчення упродовж XIV-XVIII ст. зазнали певної еволюції. На їхній розвиток вплинули різні правові системи, здебільшого польська і німецька, проте цей розвиток фактично був органічним продовженням власної правової традиції. Іноземні привнесення модифікувались, пристосовувались до місцевих реалій і в результаті справляли позитивний вплив на розвиток нотаріальної діяльності.