9 Методы регулирования мчп: сравнит хар-ка
Общая теория права в целях конституирования правового комплекса в качестве самостоятельного образования (будь то система права или отрасль права) наряду с первичным, основополагающим критерием (предмет регулирования) выделяет и другой критерий – метод регулирования, который характеризуется как инструмент регулятивного влияния правовых норм на общественные отношения и находится в коррелятивной связи с предметом. Можно утверждать, что предмет правового регулирования влияет на инструментарий такового, ибо определяет существо и набор методов регулятивного воздействия на соответствующие отношения. С позиции теории права методом правового регулирования называется способ правового воздействия на общественные отношения, являющиеся предметом регулирования и подлежащие упорядочению со стороны права.
Категория метода правового регулирования применяется для характеристики регулирующего воздействия на общественные отношения различных правовых образований. В зависимости от вида последних теория права различает общий (общеправовой) метод регулирования, характеризующий регулирующее воздействие права в целом; отраслевой (общеотраслевой) метод, раскрывающий специфику регулирования отдельной отраслью права соответствующего рода общественных отношений; метод регулирования определенного вида или комплекса отношений правовым институтом и метод регулирования, присущий отдельной юридической норме.
Теория права разделяет признаки отраслевого метода правового регулирования на внешние и сущностные. Внешними признаками являются особенности элементов отраслевого механизма правового регулирования; сущностными – специфические приемы и средства регулирования. Среди внешних признаков отраслевого метода регулирования выделяются: а) особенности правового положения субъектов как основное следствие действия метода регулирования; б) особенности реализации прав и обязанностей; в) особенности применения юридической ответственности в случае нарушения общих правовых предписаний. Среди сущностных признаков отраслевого метода выделяются: а) отраслевые принципы правового регулирования; б) функции данной отрасли права; в) приемы формирования, изменения и прекращения субъективных прав и юридических обязанностей; г) приемы и средства защиты субъективных прав и обеспечения исполнения юридических обязанностей (характер юридической ответственности).
Особенности правового положения субъектов разного рода общественных отношений как внешний признак отраслевого метода регулирования раскрывают юридическое содержание правоотношения, т. е. распределение прав и обязанностей между субъектами и их положение по отношению друг к другу. Отраслевой метод обусловливает особенности актов реализации норм отрасли права в правомерном поведении участников регулируемых ею общественных отношений. Заложенные в отдельных нормах права способы регулирования – позитивное обязывание, дозволение, запрет – реализуются в соответствующих формах: исполнении, соблюдении, использовании. Особенности применения юридической ответственности характеризуют порядок приведения в движение защитительных мер, свойственных соответствующей отрасли права. Данный признак отраслевого метода регулирования отвечает на вопрос о том, кому (и в какой очередности) принадлежит инициатива возбуждения и прекращения того или иного юридического дела. Вместе с тем, этот признак отражает возможность и порядок разбирательств до вмешательства компетентных органов и указывает на субъектов, участвующих в процессе реализации юридической ответственности.
Можно утверждать, что общетеоретические подходы к методам правового регулирования верны и в сфере МЧП. Как справедливо отмечает Г. К. Дмитриева, метод международного частного права – это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств. Под коллизией права в МЧП автор понимает обусловленную спецификой частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, объективную возможность применения частного права двух или более государств к данному отношению.
Учитывая частноправовой характер отношений, являющихся предметом МЧП, выделим следующие основные черты методов регулирования, применяемых в МЧП.
1. Характерными особенностями общего правового положения субъектов МЧС являются, во-первых, равенство, определяемое их статусом собственников имущества, вовлеченного в международный гражданский оборот, а также эквивалентность и возмездность правоотношений; во-вторых, правовая самостоятельность, независимость и инициатива субъектов МЧП, опять-таки определяемая имущественным характером правоотношений.
2. Для частноправовых отношений наиболее типичными юридическими фактами являются сделки, договоры, уступка права требования, завещание, причинение вреда и т. п. В МЧП основаниями возникновения, изменения и прекращения правоотношений сторон также выступают перечисленные факты, однако наличие иностранного элемента в отношениях, регулируемых МЧП, порождает ряд особенностей, связанных с действием юридических фактов. Одна из них заключается в том, что существо правоотношения может регулироваться одним правом, а основания возникновения правоотношения – другим.
3. Способ формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношения в МЧП отражает метод, которым определяются их права и обязанности, – осуществляется это путем обязательных предписаний либо дозволений, оставляющих место для усмотрения сторон. Гражданско-правовой метод в целом характеризуется как диспозитивный, дозволительный. Это проявляется в наличии большого числа диспозитивных норм (императивные нормы выполняют вспомогательную функцию), влияющих на правовое положение субъектов гражданского права: они обладают свободой выбора конкретных путей реализации своей правоспособности. В МЧП такая самостоятельность субъектов в выборе правовых средств выражена в принципе автономии воли сторон: стороны сами могут договориться, правом какого государства будут регулироваться их права и обязанности по конкретному отношению. Самостоятельность субъектов частноправовых отношений с иностранным элементом проявляется также в том, что стороны могут не только избрать для их регулирования право какого-либо конкретного государства, но и руководствоваться международными обычаями и обыкновениями.
4. Способы правовой защиты и юридическая ответственность субъектов МЧС непосредственно связаны с тем, что защита прав и интересов субъектов гражданско-правовых отношений осуществляется в судебном или арбитражном порядке. Гражданско-правовая ответственность имеет следующие особенности: а) носит в основном имущественный характер; б) устанавливается главным образом в договорах. Все эти черты присущи и гражданско-правовой ответственности в МЧП: защита прав осуществляется судом или арбитражем, ответственность носит имущественный характер.
Традиционно в МЧП выделяются два метода регулирования – коллизионно-правовой и материально-правовой. Коллизионно-правовой метод предполагает, что для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранных элементом сначала решается вопрос о том, право какой страны должно быть к ним применимо. Это возможно лишь с помощью коллизионной нормы, которая содержит определенный критерий выбора национально-правовой системы в зависимости от связи конкретного отношения с правом того или иного государства. Материально-правовой метод исключает постановку коллизионного вопроса о выборе какого-либо национального права, поскольку существо правоотношения регулируется специально созданными материально-правовыми нормами, унифицированными в международных договорах, либо материально-правовыми нормами прямого действия, содержащимися в национальном праве. В зарубежной науке МЧП этот метод получил название метода субстантивного регулирования .
Согласно позиции А. В. Зепалова, специфика МЧП заключается в том, что данная отрасль права имеет два самостоятельных метода регулирования – коллизионный и материально-правовой, которые органически дополняют друг друга. При этом они являются методами регулирования, присущими исключительно МЧП, что, в свою очередь, дает возможность рассматривать их в качестве эксклюзивных методов МЧП. Вряд ли можно согласиться с такой позицией. Эксклюзивным методом регулирования в МЧП, конечно же, выступает коллизионно-правовой метод, не свойственный никакому иному правовому образованию, кроме как МЧП. Именно он позволяет преодолеть коллизию правопорядков при наличии в частном отношении иностранного элемента. Там, где нет иностранного элемента, нет и коллизии законов, а следовательно, нет и оснований для применения коллизионно-правового метода регулирования. Что же касается материально-правового метода, он-то и является главным в регулировании как внутригосударственных, так и международных отношений властного характера. В этом смысле его применение в области МЧП не имеет ничего эксклюзивного, ибо в качестве регулятора используются все присущие ему атрибуты без их сущностного изменения, с той лишь разницей, что в МЧП речь идет о частных отношениях с иностранным элементом.
Сравнительная характеристика коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования в МЧП представлена в табл. 1.
Каково же соотношение коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования в современном МЧП? Какой из них является превалирующим? Не выступает ли тенденция отказа от жесткой привязки конкретного правоотношения к одной правовой системе детерминантой развития МЧП на современном этапе, что в конечном счете может повлечь кардинальное изменение коллизионно-правового метода? Ответы на эти вопросы позволят не только определить status quo современного МЧП, но и увидеть магистральное направление его дальнейшего развития в XXI в. Применительно к коллизионно-правовому методу в настоящее время можно говорить о противоречии между содержанием правового регулирования коллизии национальных правовых систем, т. е. тесной связью применимого права с существом регулируемых отношений, и формой правового регулирования, т. е. использованием традиционных жестких коллизионных привязок, отличающихся однозначностью и определенностью. На данное противоречие обратили внимание целый ряд авторов. Так, А. Н. Жильцов и А. И. Муранов утверждают, что на современном этапе развития МЧП одним из основных противоречий в нем является напряженность между стремлением к правовой определенности, предсказуемости регулирования и потребностью в гибком регулировании
Таблица 1
Еще более категорично высказывается Е. В. Кабатова, которая формулирует противостояние в современном МЧП следующим образом: предсказуемость и стабильность классического коллизионного метода против учета результата применения материально-правовых норм в целях достижения наиболее справедливого и оптимального исхода рассмотрения конкретного дела. Автор полагает, что известный закон диалектики «отрицание отрицания» свидетельствует о спиралеобразном развитии в различных сферах. Если попытаться применить его к развитию МЧП, можно увидеть, что «отрицание» классического коллизионного метода привело к появлению новых методик. Современное МЧП пришло к включению в свой метод регулирования категорий, обеспечивающих учет конкретных обстоятельств дела и достижение справедливого результата. Дальнейшее развитие может привести к большему сочетанию гибких и жестких элементов.
Анализу методологии регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, посвящена работа В. В. Кудашкина. Автор называет последние «международными частными отношениями» и рассматривает их возникновение как результат взаимодействия национальных правовых систем. Проанализировав пять закономерностей правового регулирования международных частных отношений, выделенных автором, можно согласиться с его выводом о сущности коллизионного метода, которая «заключается не в том, чтобы правовыми средствами непосредственно урегулировать специфичное общественное отношение, а в том, чтобы отыскать объективно существующую связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой, связать их друг с другом и только таким опосредованным способом, используя объективно применимое материальное право, урегулировать международное частное отношение».
Как справедливо отмечал выдающийся российский юрист Б. Э. Нольде, «всякая коллизионная норма является ответом на вопрос о том, какой из разноместных гражданских материальных законов применяется к данной категории правоотношений, заключающих в себе международные (или междуобластные) элементы; ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из этих законов, с которым данная категория правоотношений одним из своих международных (или междуобластных) элементов, по мнению данной коллизионной системы, всего теснее связана». Другое дело, что сами коллизионные привязки могут быть жесткими или гибкими. Последние (ярким примером таковых выступает привязка «тесной связи» (close connection)) обеспечивают максимальную степень притертости национальной правовой системы и регулируемого ею общественного отношения частного характера, осложненного иностранным элементом.
10 Пон, стр-ра, ф-ции коллиз-ой нормы в МЧП
Как уже отмечалось выше, основное содержание международного частного права сводится к выявлению и поиску путей разрешения коллизионной проблемы.
В МЧП "конкуренция" правовых систем, одновременно претендующих на регулирование одних и тех же общественных отношений, устраняется главным образом при помощи коллизионных норм. Под ними в международном частном праве обычно понимаются правила поведения, устанавливающие, право какого государства должно быть применено к данному конкретному правоотношению. Эти нормы, таким образом, решают коллизионную проблему на основе выбора права определенного государства, с которым связаны элементы правоотношения. Коллизионные нормы являются центральным институтом международного частного права независимо от того, как в доктрине определяются его понятие, природа, система или источники. Их специфическая черта состоит в том, что коллизионные нормы непосредственно не определяют права и обязанности сторон правоотношения, а лишь указывают на компетентный правопорядок для разрешения этого вопроса. Поэтому практическое применение коллизионной нормы возможно только вместе с правовой системой той страны, к которой она отсылает.
Установленный таким образом статут представляет собой цельный правопорядок определенного государства, а не его отдельную норму. Это означает, что при создании совместного предприятия, например в Китае, следует руководствоваться не отдельно взятой нормой китайского права, а всем законодательством КНР, регулирующим этот вопрос. "В противном случае "выбранная" норма отрывается от правопорядка, к которому она принадлежит, и "инкорпорируется" чужой правовой системой, т. е. системой того государства, чей суд рассматривает дело. В результате, поскольку вне своей правовой системы норма лишается в значительной мере своего содержания, она получает толкование в аспекте иной правовой системы, что приводит к искажению смысла, первоначально заложенного для регулирования данного правоотношения. При выборе правовой системы применению подлежат те нормы, которые прямо отвечают на поставленный правовой вопрос. Толкование этих норм проводится в рамках выбранной правовой системы, что позволяет избежать искажений и правильно разрешить возникающие при этом вопросы".
В любой коллизионной норме можно выделить две основные части: объем и привязку. Объем коллизионной нормы определяет вид правоотношения, в отношении которого она должна использоваться. Привязка указывает на правовую систему (законодательство), применимую в данном случае.
Важно подчеркнуть, что формальный, то есть обозначенный в коллизионной норме объем может не совпадать с ее фактическим объемом, если часть отношений, на которые распространяется норма, посредством дополнительных коллизионных правил "переподчиняется" другим правовым систем.
На первый взгляд, может показаться, что с точки зрения структуры коллизионные нормы существенно отличаются от обычных правовых норм, которые состоят, как правило, в различных сочетаниях из гипотезы (условия применения нормы), диспозиции (собственно правила поведения) и санкции (меры принуждения). Однако при более тщательном анализе этого вопроса нетрудно заметить, что существует много общего между гипотезой обычной нормы права и объемом нормы коллизионной, с одной стороны, равно как и между диспозицией и привязкой этих правил поведения, с другой. У коллизионной нормы существует и третий элемент — санкция, которая лежит в сфере цивилистических отраслей национального права соответствующего государства (например, признание соглашения сторон о выборе права недействительным). Таким образом, как и обычная норма права, логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру.
В зависимости от ряда объективных критериев, характеризующих сущность и содержание коллизионных норм, можно выделить следующие их разновидности:
1. По форме коллизионной привязки. С точки зрения этого критерия в международном частном праве различают двусторонние и односторонние коллизионные нормы.
а) Двусторонние коллизионные нормы — это обычный и наиболее распространенный инструмент урегулирования коллизионных вопросов. В данном случае в привязке не указывается право конкретного государства, подлежащее применению, а формулируется общий принцип, используя который можно его определить. Поэтому привязку двусторонней коллизионной нормы еще называют "формулой прикрепления". В качестве примера здесь можно привести ч. 1. ст. 1205 ГК РФ 2001 г., которая устанавливает, что "право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится.
Двусторонний характер этой привязки состоит в том, что имущество может находиться как в стране суда, так и в иностранном государстве. В данной норме, таким образом, местонахождение имущества является объективным фактором, и в зависимости от того, находится ли оно на территории России или на территории другого государства, применимым правом будет право страны суда или иностранное право.
б) Односторонние коллизионные нормы. Здесь в привязке прямо указывается право конкретного государства, подлежащее применению. Как правило, это всегда право страны происхождения соответствующей коллизионной нормы. Например, п. 2 ст. 1213 ГК РФ 2001 г. определяет, что “к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных частков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества применяется российское право”. Нетрудно заметить, что в данном случае регулирование отношений, определяемых объемом коллизионной нормы, жестко подчинено российскому праву.
Во многих случаях в силу своей негибкости односторонние коллизионные нормы не могут обеспечить решение практических ситуаций. Этот пробел в некоторых зарубежных государствах, и в частности во Франции, устраняется судами, которые в процессе рассмотрения дел посредством толкования формулируют из односторонних коллизионных норм двусторонние.
2. По способу регулирования в международном частном праве различают императивные, диспозитивные и альтернативные коллизионные нормы,
а) Императивные, коллизионные нормы содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, которые не могут быть изменены по усмотрению сторон. В качестве примера здесь можно привести положения п. 4 ст. 156 Семейного кодекса РФ 1995 г.: "Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства". Объем императивных коллизионных норм, как правило, составляют правовые отношения необязательственного характера.
б) Диспозитивные коллизионные нормы. Устанавливают общее правило о выборе применимого права, но при этом предоставляют сторонам возможность отказаться от него и заменить другим. В отличие от императивных диспозитивные коллизионные нормы преимущественно применяются в сфере обязательственных взаимоотношений сторон. Примером практического воплощения диспозитивной нормы в законодательстве нашей страны может служить ст. 1222 ГК РФ 2001 г., которая устанавливает, что “к обязательствам, возникающим вследствии недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа закона”.
в) Альтернативные (кумулятивные) коллизионные нормы. Они предусматривают несколько правил выбора применимого права по одному объему, оговаривая при этом, как правило, определенную последовательность их использования. Так п.1. ст. 1209 ГК РФ указывает, что “форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако, сделка совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права”.
3. В зависимости от степени нормативной конкретизации в МЧП выделяются генеральные и субсидиарные коллизионные нормы. Первые формируют наиболее общее правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения. Характерной особенностью вторых является определение одного или нескольких правил выбора применимого права, тесно связанных с главным. Субсидиарная норма используется тогда, когда норма генеральная по какой-либо причине не может быть применена или оказывается недостаточной для установления компетентного правопорядка.
В качестве Примера генеральной коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1210 ГК РФ 2001 г., которая устанавливает, что “стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба права третьих лиц”. В данном случае возможность, предоставленная сторонам по выбору права, которое будет определять их права и обязанности по внешнеэкономической сделке, является главным коллизионным правилом и подлежит преимущественному применению.
Статья 1211 формулирует субсидиарную норму, которая вступает в действие в случае, когда стороны не договорились о подлежащем применению праве. Она содержит даже не одну, а несколько субсидиарных норм, которые детализируются по объему. В соответствии с этой статьей к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке подлежит применению закон страны учреждения, местожительства или основного места деятельности "активной" стороны договора — продавца, наймодателя, лицензиара, перевозчика, хранителя и т. д.
Коллизионная норма – норма общего, абстрактного, отсылочного характера, которая не содержит материальной модели поведения, не устанавливает прав и обязанностей сторон, а на основе заложенного в ней объективного критерия определяет, право какого государства должно регулировать соответствующие отношения.
Как любая норма права, коллизионно-правовая норма предназначена для выполнения определенных функций. В отечественной доктрине выделены следующие функции коллизионных норм (Л. П. Ануфриева):
– разграничение национальных правопорядков;
– обеспечение применения норм иностранного права на территории конкретного государства;
– координация масштабов пересечения и соприкосновения правопорядков двух или более государств;
– обеспечение регулирования частно-правовых отношений, основанных на общепризнанных принципах международного права.
Основная функция коллизионных норм– разграничение правопорядков различных государств. Главная задача МЧП заключается не в непосредственном регулировании общественных отношений по существу, а в определении компетентного правопорядка, нормы которого должны регламентировать международное частно-правовое отношение. «Функция международного частного права состоит не в том, чтобы регулировать обособленные группы правоотношений с международным элементом, а в том, чтобы определять правопорядок, в котором содержится источник норм, регулирующих соответствующую категорию правоотношений» (Ж. Сталев, А. Ангелов).
Функции МЧП реализуются при помощи коллизионных норм, которые устанавливают, какой из затронутых правопорядков является компетентным. Коллизионные нормы разрешают коллизии (конфликты, столкновения) между различными правовыми системами, обеспечивают выбор надлежащего правопорядка и решение спора по существу, т. е. определение необходимой материально-правовой нормы.
Коллизионная норма – юридическая предпосылка действия материально-правовой нормы компетентного правопорядка. В частно-правовых отношениях, связанных с иностранным правом, надлежащую материальную норму можно выявить только посредством коллизионных норм. Кроме того, применение на территории государства нормы иностранного права может иметь место только на основе дозволений властного законодателя – правил, установленных непосредственно в коллизионной норме.
Функция «разграничения национальных правопорядков» позволяет утверждать, что коллизионные нормы играютрегулятивнуюроль – выступают как регулятор определенных общественных отношений. «Коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом» (О. Н. Садиков). Основное проявление регулятивной функции коллизионных норм – определение применимого права. Выбор права, произведенный на основе коллизионной нормы, – это правило поведения, от которого не могут отказаться ни стороны, ни правоприменительные органы. Неправильное применение коллизионной нормы во многих юрисдикциях представляет собой кассационный повод для отмены судебного решения.
Наличие у коллизионных норм регулятивной функции приводит к возникновению проблемы «коллизионного правоотношения». В отечественной доктрине понятие «коллизионное правоотношение» появилось сравнительно недавно, и далеко не все ученые признают его существование. Утверждается, что нет «никакого коллизионного правоотношения… существует лишь одно частно-правовое отношение с иностранным элементом, которое… всегда материально по своей природе, как и любое другое правоотношение» (Н. Ю. Ерпылева). Другие российские исследователи подчеркивают, что коллизионные правоотношения – это объективно существующее явление правовой действительности; их наличие обусловлено фактом существования коллизионных норм и коллизионного метода правового регулирования (В. В. Кудашкин).