4 Вопрос.

Различия в материальном праве порождают коллизию права. Когда одним и тем же фактическим обст-вам даются различные правовые оценки.

Расхождения в коллизионных нормах порождают двойное различие- это явление столкновения между КН различных гос-в , заключающееся в несовпадении используемых формул прикрепления именуют коллизией коллизий.

Способ преодоления этого явления- унификация коллизионных норм. Посредством заключения МД, соглашений о правовой помощи. Различают положительные и отрицательные коллизии коллизий. В первом случае- два и более правопорядка претендуют на регулирование одного и того же отношения. Отрицательные- ни один правопорядок не объявляет себя компетентным в вопросах существа отношения.

Например, решается вопрос о сделкоспособности гражданина. РФ и Великобритания. В РФ это закон гражданства. А в Великобритании- закон места жительства (домицира). Российский гражданин имеет место жит-ва в Англии. =>положительная коллизия, оба права компетентны.

Английский гражданин имеет место жит-ва Россия. =>отрицательная коллизия коллизий. оба права отсылают друг к другу.

5 вопрос. Толкование КН

Право оперирует различными категориями, выражается определенными терминами и понятиями, содержание кот несмотря на внешнюю схожесть может существенно различаться. Возникают скрытые коллизии. И разрешение конфликта квалификации возможно только в рамках толкования КН и используемых ими терминов и понятий. В МЧП для преодоления проблемы понятий выработаны правила толкования КН:

Первичная квалификация осущ-ся в соответствии с правом страны суда. Т.еюрисдикционный орган в ходе толкования использует те категории, кот известны ему из знания собственной правовой системы.

Вторичная квалификация основывается на законе регулирующем отношения по существу. Т.е если есть основания для привязки отнош-я к иностранному праву, то дальнейшее толкование всех терминов и понятий должно осущ-ся в соответствии с избранным правом.

Иногда прибегают к автономной квалификации. Юрисдикционный орган толкует понятие вне привязки к какому либо конкретному правопорядку а использует те представления, кот основаны на сравнительном изучении норм правовых систем.

В РФ впервые правила толкования КН нормативно определены. Общим правилом выступает правило толкования юр понятий в соответствии с правом страны суда, за исключением случаев установленных законом. Это изъятие есть в ГК- принадлежность имущества к движимому и недвижимому опред-ся не по закону страны суда а по закону места нахождения вещи.

Если толкуемое понятие неизвестно российскому праву или известно под другим названием, то допустимо основывать квалификацию понятия на основе терминологии государства право которого мб избрано на основе КН. Например, наследование движимущ-ва подчиняется праву гос-ва в кот наследодатель имел последнее МЖ. Категорию движимое имущество толкуют по закону места нахождения вещи. Категорию МЖ по закону страны суда.

6.Обратная отсылка и отсылка к праву третий страны.

В практике МЧП возможны случаи, когда избранный судом правопорядок не может дать окончательного ответа на вопрос о том, как следует разрешить по существу спорное отношение. Это происходит, когда не совпадают коллизионные нормы и возникают отрицательные коллизии коллизий. Например, российский суд решает вопрос о сделкоспособности гражданина Индии имеющего место жительства в Голландии. Российский закон – к закону гражданства – Индии. Раз отечественная отсылает к иностранной норме. Индийский закон – закон места жительства – отсылает к голландскому закону. Голландский закон – критерий гражданства – поэтому отсылает к закону индийскому.

Обратная отсылка – явление, которое порождает единственное обстоятельство, как необходимо рассматривать действие коллизионной нормы, отсылает она ко всему правопорядку иностранного государства т.е. и к коллизионному, и к материальным нормам или же только к материальным нормам этой страны. В первом случае (те ко всей правовой системе) поиск применимого права должен быть продолжен, но в том направлении, которое укажет иностранное коллизионное право. Оно, в свою очередь может отсылать в регулировании отношений к своему правопорядку или к праву 3 страны или к закону страны суда и в доктрине и практике возник вопрос – подлежит ли обратная отсылка к закону страны суда принятию. Впервые, эта проблема возникла в практике английского суда в 1841 году, в связи с рассмотрением дела о наследстве британского подданного, проживавшего в Бельгии. Английское коллизионное право подчиняло форму завещательного распоряжения закону места жительства завещателя, а поскольку он проживал в Бельгии – то бельгийская, а бельгийское коллизионное право – аналогичное относило к закону гражданства – и английский суд согласился и принял решение по английскому праву. Континентальная практика столкнулась с явлением обратной отсылки в связи с рассмотрением дела о наследстве Фарго – незаконно рожденного сына баварского подданного, проживавшего постоянно во Франции. Несмотря на то, что Фарго прожил во Франции сохранил баварское. Французская подчиняла норму о наследстве недвижимости к закону домицили – т.е. происхождения – баварская, а баварская – закону фактического домицилия наследодателя – т.е. французскому праву. По баварскому праву – по боковой линии, а по французскому – выморочное и переходило к казне. Одним из способов решения проблемы обратной отсылки является ее принятие т.е. если иностранный закон, который определила отечественная коллизионная норма как надлежащий отсылает регулированию вопросы обратно или к закону 3 страны, суд может согласиться с этим и применить или собственное право или закон 3 страны. В российском современном МЧП основным средством решения проблемы обратной отсылки является ее недопущение или минимизация случае возникновения такой отсылки. Например, римская конвенция о праве применимом 1980 исключает ее полностью – право государства подлежащее применению – действующие в этом гос-ве правовые нормы, за исключением норм МЧП. В России закон о международном коммерческом арбитраже 1993 включает положение о том, что указание на право или систему права должно пониматься как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. В 3 части ГК установлено аналогичное положение – любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующего государства. Обратная отсылка иностранной правовой системы к российскому праву должна приниматься только в строго установленных законом случаях. Это касается правил, определяющих правовой статус ФЛ, те.правил о право-, дееспособности, об объявлении лица ограниченно дееспособным, недееспособным, о признании лица безвестно отсутствующим, объявлении его умершим, об опеке и попечительстве.

Коллизионное право конкретного гос-ва допускает применение на его территории и иностранного права в силу отсылки коллизионной нормы.

7.Оговорка о публичном порядке

Коллизионное право конкретного гос-ва допускает применение на его территории иностранного права в силу отсылки к.н. Содержание норм иностранного права суду заранее неизвестно и эти нормы могут основываться на принципах, которые несовместимы с публичным порядком страны суда. Институт оговорки рассматривается как ограничитель применения иностранного правопорядка и как ограничитель действия отечественной к.н. Этот институт известен со времен постглоссаторов, когда для обоснования причин неприменения иностранного права использовалась категория противоречия доброму праву или морали.

В современном праве суть состоит в том, что иностранное право не применяется, а правовые последствия, возникшие на его основе, не пользуются защитой , если это противоречит основам правопорядка страны суда. Следствие неприменения – обращение к отечественному материальному праву.

Основы российского правопорядка:

- основополагающие принципы российского права

- общепринятые нормы морали

- общепризнанные принципы и нормы МП

- законные интересы российских граждан, ЮЛ, общества и гос-ва в целом.

Простое несовпадение иностранной материально-правовой нормы с аналогичным положением иностранного правопорядка не должно рассматриваться как противоречие публичному порядку т.к. иначе утрачивается сама суть МЧП, которая возникла и существует благодаря наличию таких различий, расхождений.

8. Установление содержания и применение иностранного права

Необходимость в этом возникает, когда к.н. отсылает регулирование отношения к иностранному правопорядку. Установить содержание иностранного права означает определить нормативную основу принимаемого решения и по долгу службы применяет иностранное право но не обязан знать его содержание. Если проблема решается в пользу применения иностранной материальной нормы, юрисдикционный орган обязан установить ее содержание.

В разных правовых системах к решению этого вопроса подходят по разному. Для стран общего права установление содержания иностранного права относится к сфере уст-я факт обст-в. Суд занимает пассивную позицию, т.к. доказывание фактов полностью лежит на сторонах. Для стран континент Европы относятся к иностранному праву не как к факту, а как к самобытной системе. Главным тут выступает требование, в соответствии с которым иностранное право применяется таким , каким оно действует и толкуется в стране своего происхождения. Т.е. наш суд применяет иностранную норму в связи с официальным толкованием, практикой и доктриной соответствующего иностранного гос-ва.

В целях установления содержания иностранного права ЮО могут обращаться за содействием в Минюст РФ, консульские учреждения заграницей, могут привлекаться эксперты, которые могут истолковать иностранные правовые нормы, и сами лица, участвующие в деле могут представлять суду соответствующие док-ва. Порядок получения правовой помощи регулируется конвенцией 1968 г. Об информации относительно иностранного зак-ва. В соответствии с ней договаривающиеся гос-ва предоставляют др. др. сведения о действующем или действовавшим на их территории внутренним зак-ом, практики его применения. Если, не смотря на все принятые судом меры, не удалось установить содержание иностранного права , то закон позволяет обратиться к собственному материальному праву. Когда содержание примененного права было принято искаженно или ЮО неправильно применил иностранную правовую норму, это дает основание для отмены вынесенного судом решения.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ МЧП.

1. ИНСТИТУТ ЛИЦ В МЧП.

Правовой статус ФЛ как субъектов МЧП.

1.Правосубъектность ФЛ в МЧП

2.Личный закон ФЛ

3.Ограничение и лишение дееспособности в МЧП

4.Беззвестное отсутствие. Объявление ФЛ умершим в МЧП

5. Коллизионное регулирование опеки и попечительства

Самостоятельно о правовом положении иностранных лиц в МЧП. Примеры изъятий из принципа национального режима.

1.Правосубъектность ФЛ

Правовой статус ФЛ в МЧП формируется на основе общепризнанных принципов и норм МП, МД, права страны гражданства или домициля лица и права страны места его пребывания.

В узком понимании правовое положение рассматриваемой категории лиц представляет собой совокупность предоставленных прав и возлагаемых обязанностей в стране пребывания в сфере гражданских, трудовых, семейных отношений. Для МЧП характерен дифференцированный подход к ФЛ, находящимся в пределах национальной юрисдикции. Выделяются категории лиц, в отношении которых устанавливаются определенные правовые режимы.

1 категория лиц – отечественные граждане.

2 – иностранные граждане

3 – лица без гражданства

4 – беженцы, вынужденные переселенцы, лица, которым предоставлено политическое убежище.

Правовое положение беженцев в РФ определяется Конвенцией о статусе беженцев 1951 г. и протоколом к ней 1967 г. ФЗ о беженцах устанавливает правовые, экономические, соц. гарантии защиты прав и интересов этой категории лиц. Беженцем мб как иностранныйгр-ин, так и лицо без гр-ва, которое находится вне страны своей национальной принадлежности, или обычного места жительства в силу обоснованных опасений стать жертвой преследований по различным мотивам, которое не может вернуться в эту страну и пользоваться ее защитой. Вынужденным переселенцем признается российские граждане, покинувшие место жительства на территории иностранного гос-ва и прибывшие в РФ или покинувшие на территории одного субъекта и прибывшие на территорию др. субъекта РФ. Статус вынужденного переселенца могут получить и иностранные граждане и лица без гр-ва, постоянно проживающие на законных основаниях в РФ и изменивших место жительства в пределах ее территории вследствие совершенного в отношении них или членов их семьи насилии в иных формах или вследствие реальной опасности подвергнуться насилию или преследованию.

Политическое убежище предоставляется лицам, которые подвергаются преследованию или реальной опасности стать жертвой преследования в стране своей гр-ой принадлежности или МЖ за общественно-политическую деятельность, убеждения, которые не противоречат нормам МП. Всеобщая декларация прав человека и Декларация территориального убежища 1967 г. Каждое гос-во как суверен самостоятельно определяет основания предоставления убежища, статус лиц, которым оно предоставлено, порядок предоставления и основания утраты статуса. Основные начала (принципы), на которых строится правосубъектность иностранных лиц в стране пребывания обозначают термином правовой режим. Такими началами в МЧП являются равенство и не дискриминация, это составляющие национального режима, которые определяют правовое положение иностранных гр-ан, лиц без гр-ва в стране пребывания. Любое отклонение от национального режима допустимо на основе закона или МД.

Правосубъектность иностранных лиц в МЧП складывается из правового регулирования их гражданской право - и дееспособности. Правоспособность и дееспособность ФЛ в МЧП традиционно привязаны к их личному закону.

Право- и дееспособность ФЛ в МЧП традиционно привязаны к их личному закону.

Право и дееспособность иностранных лиц определяется по личному закону. Ранее, основным постулатом было правило о том, что лицо дееспособное по закону отечественного государства признается таковым и за границей и напротив, недееспособное по праву своего государства должно рассматриваться таковым и в иных государствах. Со временем соблюдение этого правила стало вызывать возражения т.к. не обеспечивалась стабильность имущественного оборота и в современном МЧП сделкоспособность лица подчиняется закону места совершения сделки т.е. если иностранец совершает сделку в РФ и явл-ся с т.зр РФ дееспособным он не может ссылаться на недееспособность по своему личному закону дабы доказать недействительность сделки. Аналогично деликтоспособность – она как составляющая гражданской дееспособности подчиняется закону, которому подчинено само отношение из причинения вреда – закон места причинения вреда.

2.

Личный закон определяет статус ФЛ, его гражданскую право и дееспособность и находит применение в сфере брачно-семейных отношений, отношений по наследованию, отношений из причинения вреда. Он выступает в 2 основных формах

- закон гражданства

- закон места жительства

Концепция домицилия, сложившаяся в англо-американском праве отличается от концепции домицилия, принятой в правовых системах, основанных на римском праве. Англо-американская система общего права различает домицилий по происхождению и домицилий по рождению и домицилий по выбору. Основное правило – никто не м.б. без домицилия, законнорожденный имеет домицилий отца, а незаконнорожденный – домицилий матери. Для приобретения домицилия по выбору требуется не только проживание на территории государства, но и намерение оставаться там постоянно, что достаточно сложно доказать и т.о. критерием выступает поведение лица и намерение продолжительность проживания не остаются решающими факторами при изменении домицилия. В соответствии с российским правом, личным законом иностранца является право страны, гражданином которой лицо является. Закон о правовом положении иностранных граждан выделяет 3 категории иностранных граждан

- иностранные граждане постоянно проживающие на территории РФ и имеющие вид на жительство

- временно проживающие иностранные граждане имеющие разрешение а временное проживание

- временно прибывающие иностранные граждане – лица, прибывшие на основании визы или в порядке не требующем получения визы.

Личным законом иностранного ФЛ проживающего в РФ – российское право.

Личным законом иностранного гражданина – бипатрида выступает российское право если одно из гражданств – российское и закон места жительства если ни одно из гражданств не является российским.

Личным законом лица без гражданства является право страны, на территории которой это лицо проживает.

Личным законом беженца является право страны, предоставившее убежище.

Впервые в отечественном законодательстве появились правила, определяющие личный закон ФЛ, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Таковым выступает право той страны, в которой статус ИП был приобретен, а если ПД осуществляется в государстве, где отсутствуют требования об обязательной регистрации, то личным законом такого лица будет закон осуществления ПД.

3.

В этой области в национальных правовых системах имеется множество расхождений. Во-первых различны основания умаления дееспособности – душевная болезнь и психические заболевания, злоупотребление алкоголем, наркотическими, психотропными веществами, болезненные наклонности, расточительство и иные. Различен порядок и правовые последствия объявления дееспособным и ограничения дееспособности. В 1905 в Гааге была принята Конвенция об ограничении дееспособности несовершеннолетних, которая подчиняла рассматриваемые отношения к закону гражданства, но она не получила широкого международного признания – РФ в ней не участвует. Проблема умаления дееспособности в МЧП связана с решением 2 взаимосвязанных вопросом – руководствуясь каким законом необходимо обсуждать те требования, которым лицо не удовлетворяет, вследствие чего ставится вопрос об ограничении дееспособности и иные материальные условия и второй вопрос – юрисдкционныйорган какой страны компетентен объявить ФЛ недееспособным или ограниченно дееспособным.

Распространенным правилом стало положение о том, что компетентными по делам такого рода являются учреждения страны гражданства или основного места жительства ФЛ. Применимым материальным правом выступают закон страны суда и юридические последствия объявления лица недееспособным, ограниченно дееспособным также привязываются к закону страны, в которой имело место такое признание. Если иностранное лицо объявлено недееспособным, то возникает вопрос о действительности такого признания в других странах. Необходимым непременным условием признания иностранного судебного решения является взаимность, что фиксируется в международных соглашениях о правовой помощи – в РФ таких много.

4.

Институт объявления безвестно отсутствующего лица умершим существует не во всех странах, а там где он существует материальные нормы значительно расходятся в том, что касается условий, сроков, юридических последствий объявления отсутствующего лица умершим..

В ряде стран имеются отдельные законы, определяющие порядок признания отсутствующего лица умершим. В других странах выработаны отдельные нормы, в третьих странах возможно вынесение в рамках судопроизводства по конкретному делу определения о безвестном отсутствии. Оно будет иметь значении только для данного конкретного дела, так, например, английский суд для цели судебного разбирательства вправе установить презумпцию смерти лица, о котором нет сведений в течение 7 лет.

Единообразные нормы в этой области отношений содержатся в международных договорах – договорах о правовой помощи, в частности компетентными по таким делам признаются учреждения юстиции страны, гражданином которой являлось лицо в то время, когда по последним данным в живых. В отношении лиц без гражданства – учреждения юстиции по последнему месту жительства. Нередко заинтересованным лицам, проживающим на территории другой договаривающейся страны предоставлено право обратиться в судебные органы своей страны, при условии, что права и интересы указанных лиц основываются на законодательстве этого государства. В любом случае применимым правом выступает национальное право суда и юридические последствия признания отсутствующего умершим также подчиняются этому закону – закону страны суда.

5.

Опека и попечительство во всех правовых системах представляет собой институт восполнения недостающей дееспособности ФЛ. В отечественном праве впервые появились нормы, позволяющие отыскивать нормы, касающиеся опеки и попечительства, 3 правила

- установление опеки и попечительства над отдельными категориями не полностью дееспособных лиц, основания, порядок установления .. определяются по личному закону лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека (личный закон опекаемого (подопечного)), установление опеки и попечительства может носить как добровольный, так и принудительный характер, так, например, по французскому закону, отказаться от принятия опеки могут лица, для которых возраст, болезнь, удаленность места пребывания, занятость профессиональными, семейными обязанностями или ранее принятое опекунство, делают затруднительным исполнение обязанности опекуна. В ряде стран законодательство позволяет на родственников опекаемого (подопечного) возложить обязанность по отправлению этой новой должности. В РФ – исключительно добровольность будущего опекуна. Поскольку в праве различных государств расхождения, то в МЧП разработано 2-е правило:

- обязанность опекуна (попечителя) принять на себя опеку, попечительство определяется по личному закону будущего опекуна, попечителя

- после установления опеки и попечительства все имущественные и личные неимущественные отношения между опекуном и опекаемым определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна, попечителя (закон страны суда).

Если подопечный проживает в РФ и российское право для него более благоприятно в части регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, то соответствующие отношения подчиняются российскому праву

ПРАВОВОЙ СТАТУС ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ КАК СУБЪЕКТОВ МЧП

1. национальность и личный закон ЮЛ

2. основные доктрины определения личного закона ЮЛ

3. правовое положение иностранных ЮЛ в РФ (самостоятельно)

1. Правовой статус иностранных организаций определяет то обстоятельство, что на них воздействует как минимум две правовые системы:

- национальное право государства, которое считается для ЮЛ родным

- иностранное право как право государства, в пределах юрисдикции которого ЮЛ функционирует.

Определить национальность ЮЛ означает установить его принадлежность к конкретному правопорядку. Термин национальность наиболее прижился и используется в морском и воздушном праве. Так, например, принадлежность судна в соответствии с ВК, КТМ определяется тем, под флагом какого государства воздушное или морское судно эксплуатируется. Для определения национальности ЮЛ используется категория его личного закона. Это тот правопорядок, в силу предписаний которого появилось образование, осуществляющее свою деятельность в качестве ЮЛ. Этот правопорядок определяет правовое положение организации и отвечает на все вопросы, связанные с его жизнедеятельностью, а именно является ли организация ЮЛ, какую ОПФ она имеет, как учреждается, реорганизуется, ликвидируется, каков характер её правосубъектности, какую организационную структуру имеет. Российский закон установил правило отыскания личного закона орг., которое не является ЮЛ в стране происхождения. Поскольку для создания такой организации не требуется никаких формальных процедур, то местом учреждения такой организации должно рассматриваться место заключения договора о создании организации.

Наиболее известными доктрине и судебной практике критериями определения национальности юридического лица являются:

а) критерий инкорпорации – в соответствии с ним правовой статус ЮЛ определяется законом того государства, на территории которого выполнены формальности по его учреждению/созданию. Придерживаются этого критерия страны англо-американской системы права и ряд других государств - в их число входит и РФ.

б) критерий оседлости – заЮЛ признается национальность того гос-ва, на территории которого расположены органы управления ЮЛ. Само понятие «оседлости» неоднозначно трактуется в законодательстве и практике государств. В ряде стран законодательство придерживается критерия уставной оседлости, т.е. считается, что ЮЛ имеет статус в том государстве, где расположены органы управления, расположенные в уставе. В других странах – реальная оседлость – он обусловлен фактическим место нахождением административного центра ЮЛ. Этот критерий рассматривается как исходный в странах континентальной Европы, включая Германию, Австрию, Швейцарию и др.

в) критерий центра эксплуатации – свойственен практике развивающихся стран для целей объявления своими всех образований, которые осуществляют деловые операции на территории данной страны. Например, ст. 25 ТК Португалии гласит «любой коммерсант, чтобы пользоваться правами, признаваемыми за ним ТК, и защитой, предоставляемой фирме, должен внести её в торговый реестр округов, в которых имеет своё главное предприятие». Понятие «главное предприятие» – может трактоваться как место ведения производственной деятельности.

Указанные три классические критерия редко используются в чистом виде. Так, многие страны, признающие критерий инкорпорации, требуют, чтобы место пребывания компании, закрепленное в уставе, находилось в пределах территории того государства, чьим законодательством регулируется её создание. Например, ТК Японии закрепляет соответствующее требование. Юридическим адресом товарищества считается место нахождения его главной конторы. Товарищество считается учрежденным с момента регистрации по месту нахождения его главной конторы. В связи с этим на практике возникают проблемы толкования понятия место пребывания. Различия в подходах этого понятия не имею значения, если место нахождения ЮЛ по уставу и фактическое пребывание его административного центра совпадают. Иная ситуация складывается при перемещении административного центра в другую страну. Так, если государство А стоит на позиции формальной оседлости, а государство Б следует критерию реальной оседлости, то последнее не признает такую компанию и потребует изменения уставных положений в части нахождения органов управления. В силу отмеченных различий в подходах на международном уровне встает вопрос о международном признании государствами компаний, которые были образованы на основе различных материальных норм и такое признание иностранных юридических лиц осуществляется в торговых договорах, договорах о правовой помощи, договорах о взаимном поощрении капиталовложений.

В годы первой и второй мировых войн получал признание и такой критерий отыскания национальности, который известен под названием «критерий контроля». Воюющие гос-ва заинтересованы в том, чтобы исключить любые контакты с враждебными иностранцами, а согласно теории контроля вражеским следовало признавать любое ЮЛ, если его управление или капитал находится в руках неприятельских граждан.

В РФ нормативно уставлен критерий инкорпорации как основополагающий для отыскания национальности ЮЛ. И здесь как иностранное рассматривается любое ЮЛ, учрежденное за границей.

ВЕЩНЫЕ ПРАВА В МЧП

1. Коллизии законодательств в области вещных ПО

2. Закон места нахождения вещи в МЧП

3. Коллизионное регулирование вещных отношений с иностранным элементов в РФ