Глава III. Взаимность в международном частном праве. Механизм действия коллизионной нормы

В результате изучения данной главы студент

будет знать:

- понятие "конфликт квалификаций";

- понятие обратной отсылки;

- понятие оговорки о публичном порядке;

- понятие "материальной" и "формальной" взаимности;

будет уметь:

- определять применимость российского или иностранного права для урегулирования конкретного правоотношения;

- определять правоотношения, в сфере которых принимается обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства;

- определять пределы и условия применения коллизионных норм;

будет владеть:

- навыками определения применимости принципа взаимности;

- навыками применения критериев для определения круга "сверхимперативных" норм;

- правилами установления содержания нормы иностранного права.

Что касается действия коллизионных норм, то решение этой проблемы непосредственно увязано со следующими основными вопросами, как то: сверхимперативные нормы, оговорка о так называемом публичном порядке, принцип взаимности, обратная отсылка к праву третьего государства, применение права государства с множественностью правовых систем.

§ 1. Сверхимперативные нормы

(нормы непосредственного применения)

В соответствии с положениями ст. 1192 ГК РФ независимо от права, применимого в соответствии с нормами раздела VI ч. III ГК РФ <1>, в любом случае применяются те императивные нормы федерального законодательства, которые регулируют соответствующие отношения независимо от применимого к ним права ввиду: а) указания expressis verbis в тексте этих императивных норм или б) ввиду их особого значения. Таким образом, речь идет не о нормах российского частного права <2>, сформулированных в качестве императивных, но о нормах, являющихся сверхимперативными. Эти нормы не являются частью "публичного" порядка: они функционируют помимо его и действуют в сфере международного частного права независимо от коллизионных норм, по сути, устраняя их.

--------------------------------

<1> Следует обратить внимание на использование законодателем в п. 1 ст. 1192 ГК РФ формулировки "правила настоящего раздела", что означает нераспространение ст. 1192 на отношения, регулируемые другими федеральными законами. Таким образом, право, применимое в соответствии с иными федеральными законами, не встречает препятствия в виде положений ст. 1192 ГК РФ. Кроме того, не совсем точно утверждение А.В. Майфата о том, что "применительно к международному частному праву императивность понимается прежде всего как невозможность для участников отношений своим соглашением выбрать для себя применяемое право, т.е. ограничивается "автономия воли" (Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. П.В. Крашенинникова (автор комментария к ст. 1192 - А.В. Майфат). М.: Статут, 2011). Напомним, что в п. 1 ст. 1192 речь идет о праве, применимом в соответствии с нормами ст. ст. 1186 - 1224 ГК РФ, т.е. о праве, применимом не только в соответствии с волеизъявлением сторон частного правоотношения, но и о праве, применимом в соответствии с коллизионными нормами раздела VI ч. III ГК РФ, которые зачастую применяются как раз в отсутствие сделанного сторонами выбора применимого права.

<2> Как верно отмечает В.В. Грачев, положения ст. 1192 ГК РФ "...распространяются лишь на применение императивных норм частного права. Применимость норм публичного права (например, административного, процессуального и финансового права) она не затрагивает. Вместе с тем если сделка не соответствует публичным ограничениям или запретам какого-либо государства, то гражданско-правовое предписание о недействительности этой сделки может быть применено в качестве сверхимперативной нормы". (Грачев В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья: Учеб.-практ. комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2011.) То же самое касается сверхимперативных норм иностранного государства, что представляется весьма важным с практической точки зрения, поскольку содержание понятия "нормы частного права" довольно существенно варьируется от одного правопорядка к другому.

Российским законодателем учитываются также императивные нормы иностранного государства. Согласно п. 2 той же статьи при применении права иностранного государства в соответствии с нормами ст. ст. 1186 - 1224 ГК РФ раздела суд может (но не обязан) принимать во внимание императивные нормы права государства, имеющего тесную связь с отношением, если, согласно праву этого государства, эти нормы регулируют соответствующие отношения независимо от применимого права.

Речь идет о так называемых сверхимперативных нормах материального внутригосударственного права России (нормы непосредственного применения, абсолютные нормы), которые применяются даже в случае отсылки к иностранному правопорядку <1>. Указанная классификация императивных норм воспринята в целом российским гражданским законодательством (п. 1 ст. 1192 ГК РФ) и коллизионными нормами международного частного права (с. 3 (3), 7 (1), 9 (6) Римской конвенции государств - членов Европейского союза о праве, применимом к договорным обязательствам 19 июня 1980 г. (вступила в силу 1 апреля 1991 г.)) <2>.

--------------------------------

<1> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... к.ю.н. М., 1999. С. 31 - 32, 41.

<2> Treaty Series. Volume 1605. New York: United Nations, 1997. P. 59 - 156.

Именно эти вопросы являются, по выражению Марка Блессинга (Blessing), "...одной из самых горящих тем в каждодневной практике международного коммерческого арбитража" <1>.

--------------------------------

<1> Marc Blessing. Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts (1999) 5 размещено в сети Интернет по адресу: http://www.baerkarrer.ch/Publications/1009/4_3_9.pdf at 1 October 2005.

Один из наиболее существенных аспектов данной проблемы состоит в определении, по выражению В.В. Кудашкина, "юридической природы норм о недействительности сделок в сфере правоотношений с участием иностранного элемента" <1>. Вопрос состоит в том, следует ли их относить исключительно к императивным нормам гражданского законодательства, либо их необходимо относить к категории сверхимперативных.

--------------------------------

<1> Кудашкин В.В. Недействительность внешнеторговых сделок // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 102.

Следует отметить, что теория сверхимперативных норм достаточно хорошо разработана. В советской (российской) науке международного частного права выделяются определенные квалифицирующие признаки этих норм: наличие цели, состоящей в обеспечении и защите особо значимых общественных и государственных интересов, при этом "сверхимперативная норма должна быть незаменимой с точки зрения защиты социальной и экономической основы национального правопорядка" <1>. Характерно, что правовая природа этих норм не играет в данном случае абсолютно никакой роли. Это могут быть нормы как частноправового, так и публично-правового характера <2>.

--------------------------------

<1> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... к.ю.н. М., 2003. С. 117.

<2> Противоположную точку зрения высказывает В.А. Канашевский, указывая на то, что в ст. 1192 ГК РФ "речь, во всяком случае, идет об императивных требованиях гражданского законодательства. Требования, которые предъявляет к контракту публичное право (все нормы валютного, налогового, таможенного права императивны), не принимаются во внимание иностранным судом, хотя существенно влияют на реализацию сделки". См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: Учеб. пособ. Екатеринбург: УрГЮА, 2003. С. 51.

Декларируемое в законодательстве "особое значение" сверхимперативных норм четко не обрисовано и может быть установлено разве что произвольно, case-by-case <1>, в результате судебного рассмотрения возможных по этому вопросу споров... путем толкования соответствующих национальных норм" <2>.

--------------------------------

<1> От случая к случаю (англ.).

<2> Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного частного права. 1992. N 2. С. 82 - 83.

Закрепление любой правовой нормы в законодательстве свидетельствует о значимости регулируемых ею общественных отношений, необходимости их правового регулирования. Установление же императивных норм в отраслях частного права (к числу которых относятся и нормы о недействительности сделок) свидетельствует о потребности определить правовые рамки дозволенного поведения участников общественных отношений, составляющих предмет их регулирования.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 1192 ГК РФ сделанный по волеизъявлению сторон или судом выбор иностранного права в качестве инструмента регулирования правовых отношений не затрагивает действия императивных норм федерального законодательства, которые либо указаны в самих этих императивных нормах или в силу их особого значения, (включая, но не исключительно, обеспечение прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота) регулируют подпадающие под действие иностранного права отношения вне зависимости от того, право какого государства подлежит применению.

А.С. Комаров объясняет появление сверхимперативных норм усилением во второй половине XX в. в странах с развитыми системами частного права правового (и государственного) регулирования экономической жизни общества. Со стороны государственной власти в этой сфере общественных отношений все чаще стали появляться правовые нормы, принятием которых государство стремилось реализовать определенную законодательную политику.

Коллизионные нормы стали препятствием для реализации такого рода целей, поскольку в силу их предписаний суды развитых государств были вынуждены применять право государства, не ставшего на путь государственного регулирования экономической жизни <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. 3-е изд., испр. и доп. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2010.

В целом следует согласиться с мнением О.Н. Садикова в отношении положений сверхимперативного характера в том, что "круг строго обязательных национальных норм четко не обрисован и может быть установлен, видимо, только в результате судебного рассмотрения возможных по этому вопросу споров... путем толкования соответствующих национальных норм" <1>. Постановлением ФАС Московского округа от 21.02.2011 N КГ-А40/17997-10 по делу N А40-40521/10-22-354 к таковым отнесены нормы Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" <2>.

--------------------------------

<1> Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // МЖМП. 1992. N 2. С. 82 - 83.

<2> СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.

Несколько ранее ФАС Московского округа своим Постановлением от 27.11.2007 N КГ-А40/12086-07 по делу N А40-47516/04-45-485 отнес к таковым нормы о полномочиях руководящих органов юридического лица, созданного и зарегистрированного в Российской Федерации.

Постановлением от 03.06.2011 N КГ-А40/4808-11 по делу N А40-75996/10-6-647 ФАС Московского округа отнес к категории сверхимперативных норму об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки <1>.

--------------------------------

<1> В Федеральном законе от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразд. 4 и 5 разд. I ч. 1 и ст. 1153 ч. 3 Гражданского кодекса РФ" норма об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки отменена.

ФАС Дальневосточного округа от 25.04.2006, 18.04.2006 N Ф03-А80/06-1/3 по делу N А80-170/2005 указал на ст. 167 ГК РФ, предусматривающую последствия недействительности сделки, как на имеющую "особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота в РФ, экономической безопасности государства".

Представители российской науки международного частного права неодинаково формулируют перечень сверхимперативных норм.

Так, В.В. Грачев относит к их числу п. 1 ст. 10 ГК о запрете злоупотребления правом, ст. 14 СК о препятствиях для вступления в брак, п. 1 ст. 12 СК о заключении брака между мужчиной и женщиной (и, следовательно, запрете регистрации брака между однополыми парами) <1>.

--------------------------------

<1> Грачев В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2013.

Г.К. Дмитриева называет сверхимперативными нормы, содержащиеся в следующих статьях ГК: ст. 166 (о праве суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 (о восстановлении срока исковой давности), ст. 333 (предоставляющая право суду уменьшить неустойку, когда она явно несоразмерна убыткам), ст. 393 (о праве суда при определении размера убытков принять во внимание цены, существующие в день вынесения решения), ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании процентов годовых), ст. 404 (о праве суда уменьшить размер ответственности должника по вине кредитора) и др. <1>.

--------------------------------

<1> Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд. М., 2003. С. 191 - 192.

Чешир Д. и Норт П. относят к таковым правила, которые связаны с защитой определенных социальных групп или национальной экономической системы, а равно нормы, которые возникают как результат государственного вмешательства в контракты <1>.

--------------------------------

<1> Cheshire and North. Private International Law / By P. North, J.J. Facett. 13^th ed. Edinburg: Batterworths, 1999.

М. Джулиано (Guiliano) и П. Лагард (Lagarde) указывают на нормы, касающиеся защиты потребителей, работников, и на нормы о монополиях, антитрестовских, импортных и экспортных ограничениях, ценовом контроле и контроле за обменом валюты <1>.

--------------------------------

<1> Giuliano M., Lagarde P. Council Report on the Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations. OJ C282 31.10.80. P. 28.

Часть 2 ст. 1192 ГК РФ устанавливает следующее правило: при сделанном в соответствии с нормами разд. VI ч. III ГК РФ выборе права какой-либо страны правоприменительный орган может принять во внимание императивные нормы права иного государства, нежели то, право которого подлежит применению, при одновременном наличии следующих условий: а) это государство имеет тесную связь с регулируемым отношением и б) согласно положениям законодательства данного государства эти нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом форум обязан учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Следует обратить внимание на то, что в соответствии с положениями данной статьи возможно принятие во внимание сверхимперативных норм иностранного государства, право которого хоть и не подлежит применению согласно российским законам, тем не менее тесно связано со спорным правоотношением.

На наличие тесной связи указывают, по мнению А.Н. Жильцова, такие факторы, как: место исполнения договора, место жительства одной из сторон <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к ч. 3 ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 355.

Как правило, из внимания исследователей выпадают еще два аспекта применения сверхимперативных норм национального права в соответствии с нормами разд. VI ч. III ГК РФ. Так, согласно п. 5 ст. 1210 ГК РФ, если прослеживается реальная связь договора лишь с одной страной, то вне зависимости от выбора применимого права этот выбор априори ограничен сверхимперативными нормами права государства, с которым договор реально связан.

Норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1212 ГК РФ, посвященной договорам с участием потребителей, указывает на то, что выбор права, применимого к такому договору, не может отменить действия сверхимперативных норм правопорядка государства места жительства потребителя при наличии определенных обстоятельств.

Три последних аспекта указывают на то, что в данном случае правоприменитель не может ограничиться отсылкой к праву определенного государства. Здесь одновременно встают проблемы применения иностранного материального права: конфликт квалификаций, применение права страны с множественностью правовых систем (а их перечень далеко не ограничен федеративными государствами) и т.д.

Речь пойдет не об императивных нормах в собственном, общепринятом в науке права смысле этого слова, а лишь о тех из них, которые являются препятствием для применения норм той или иной правовой системы <1> - сверхимперативных нормах. Российскому законодательству о международном частном праве знаком институт сверхимперативных норм. Пункт 1 ст. 1192 ГК РФ указывает на то, что положения разд. VI ч. III ГК РФ не затрагивают действия императивных норм федерального законодательства, которые вследствие: 1) указания в самих императивных нормах или 2) ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения вне зависимости от права, подлежащего применению к ним.

--------------------------------

<1> Следует согласиться с авторами раздела VIII Концепции развития гражданского законодательства 2009 г., указавшими на необходимость терминологического уточнения названия данной статьи.

Российское законодательство исходит из равного положения коллизионных норм закона и коллизионных норм договора перед сверхимперативными нормами. Говоря конкретнее, ст. 1210 ГК РФ, посвященная возможности выбора сторонами договора права, подлежащего применению, также подпадает под действие оговорки о сверхимперативных нормах.

Если указание на действие императивной нормы, независимо от применимого права, встречается в действующем законодательстве пока еще сравнительно редко, то формулировка "особое значение" настолько расширяет потенциальный перечень этих норм, что рискует стать универсальным стоп-краном для применения права в соответствии с положениями коллизионных норм и норм договора сторон.

В связи с вступлением в юридическую силу положений Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ "О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации" правила применения императивных норм подверглись определенным изменениям.

Расширился перечень применимых императивных норм права иностранного государства. Теперь российский суд может учитывать их не только в том случае, когда они являются в соответствии с положениями права этого иностранного государства применимыми независимо от подлежащего применению в соответствии с его коллизионными нормами правопорядка, но и когда они являются непосредственно действующими (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). То есть требование сверхимперативного характера норм материального иностранного права для учета изменено на требование прямого действия этих норм. Представляется, что перечень норм такого прямого действия в любой правовой системе шире, чем "номенклатура" норм материального права, применимых независимо от того, на какую правовую систему указывает коллизионное право этого государства.

Следует также обратить внимание на то, что в соответствии с п. 2 новой редакции ст. 1214 ГК РФ введена защитная оговорка, направленная на недопущение искажения выбором сторон договора об учреждении юридического лица или соглашения об осуществлении прав учредителей (участников) юридического лица, императивных норм права государства, места учреждения (будущего учреждения) юридического лица.