§ 2. Источники международного частного права, их виды

Как известно, под источниками права понимаются внешние формы, в которых закрепляются нормы права.

Источниками МЧП являются две группы документов - нормы международного публичного права и акты национального правопорядка.

Так, например, Л.П. Ануфриева приводит в пример решение Международного суда ООН по делу "Нидерланды против Швеции" в части применения норм Гаагской конвенции 1902 г. об опеке над несовершеннолетними, где один из судей указал на "вторжение" норм международного публичного права в вопрос о толковании международной конвенции, назвав это "превращением международного частного права в международное публичное право" <1>.

--------------------------------

<1> Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 25.

Общепризнанного правового акта, закрепляющего перечень источников международного права и дающего их определение, не существует. В ст. 38 Статута Международного суда ООН такой перечень содержится, но он не носит обязательного характера.

К числу источников международного публичного права относятся:

1) международные договоры;

2) акты международных организаций, имеющие обязательную юридическую силу;

3) общепризнанные принципы и нормы международного права;

4) международные обычаи;

5) практика Международного суда ООН, ЕСПЧ, ECJ и судов международного коммерческого арбитража - Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма, Лондонского суда Международного арбитража, Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

Ко второй группе источников МЧП относятся акты национального права:

1) Конституция РФ;

2) федеральные законы;

3) указы Президента РФ;

4) постановления Правительства РФ;

5) ведомственные акты;

6) практика судов общей юрисдикции;

7) практика арбитражных судов;

8) практика МКАС при ТПП РФ.

§ 3. Международно-правовые источники мчп

В силу того что частное право традиционно основывается на публичном праве <1>, сложно отрицать связь международного частного права с публичным правом. Причем как с международным публичным правом, так и с нормами публичного права национального уровня. Тотальная регламентация жизни человеческого общества публично-правовыми нормами неосуществима на практике, однако существование частного права основано на нормах публичного права.

--------------------------------

<1> Хотя существует и иной взгляд - это концепция lex mercatoria. Кроме того, нельзя забывать о существовании концепции "самодостаточных" контрактов или "контрактов без права".

Международный договор, как основной источник международного права, определяется в ст. 2 Венской конвенции "О праве международных договоров" 1969 г. <1> как "международное соглашение, заключенное государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования". Практика использования таких наименований, как "договор", "конвенция", "соглашение", "протокол", "устав" и т.д., учитывает значение термина "договор" как родового понятия для всех нормативных актов в договорной форме. Аналогичное определение международного договора дано в Венской конвенции "О праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями" 1986 г. <2> (естественно, с учетом своеобразия сторон) <3>.

--------------------------------

<1> Ведомости ВС СССР. 1986. N 37. Ст. 772.

<2> Работа Комиссии международного права. Изд. IV. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций. 1988. С. 398 - 437.

<3> Россия не является участником данной Конвенции.

На практике при разрешении сугубо частноправовых вопросов, осложненных иностранным элементом, возникает необходимость толкования норм международных договоров, связывающих государства, правопорядки которых применяются для регулирования отношений (в деле, рассмотренном Международным судом ООН "Нидерланды против Швеции" о применении Гаагской конвенции 1902 г.) <1>.

--------------------------------

<1> Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 25.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в состав ее правовой системы входят, во-первых, общепризнанные принципы и нормы международного права и, во-вторых, международные договоры Российской Федерации.

Конституцией РФ установлен лишь приоритет международных договоров. Что же касается общепризнанных принципов и норм международного права, данный вопрос тесно связан с проблемой соотношения доктрин естественного и позитивного права. Известный немецкий правовед Ганс Кельзен (Kelsen) высказывает мысль о том, что доктрине международного права не удалось доказать существование всеобщих императивных норм, изменение которых не может быть изменено путем заключения (международного. - Прим. авт.) договора <1>, что в общем вполне укладывалось в его концепцию "чистого права". А.Н. Талалаев отмечает, что в юридической науке нет единого мнения относительно определения термина "общепризнанные нормы" <2>. Ряд известных юристов-международников отождествляют общепризнанные нормы международного права с международными обычаями <3>.

--------------------------------

<1> Kelsen H. The Pure Theory of Law. Berkeley, Los-Angeles, 1970.

<2> Талалаев А.Н. Два вопроса международного права в связи с Конституцией РФ // Государство и право. 1998. N 3. С. 64.

<3> Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 52; Гинзбург Дж. Соотношение международного и внутреннего права в СССР и в России // Государство и право. 1994. N 3. С. 111. Зимненко Б.Л. Соотношение общепризнанных принципов и норм международного права и российского права // Международное право. 2000. N 8. С. 59.

Содержание общепризнанных принципов и норм международного права как части российской правовой системы определено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <1>. В соответствии с п. 1 данного Постановления под общепризнанными принципами международного права судам общей юрисдикции рекомендуется понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо, и в частности принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2003. 2 дек.

Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений.

В том, что касается заключения, выполнения и прекращения международных договоров РФ, действует Федеральный закон от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" <1> (далее - Федеральный закон "О международных договорах РФ").

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

Данный Федеральный закон определяет международный договор Российской Федерации как международное соглашение, заключенное Россией с иностранным государством (государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры в письменной форме и регулируемое международным правом, вне зависимости от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, и независимо от его конкретного наименования.

Формами выражения согласия Российской Федерацией на обязательность для нее положений международного договора являются его ратификация, утверждение, заключение, принятие международного договора, обмена документами, образующими договор и присоединение к нему, что не исключает применения любого иного способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны (п. п. "б", "в" и "г" ст. 2 и п. 1 ст. 6 Федерального закона "О международных договорах РФ") <1>.

--------------------------------

<1> В этой связи нельзя признать правильным утверждение о том, что международными договорами России являются лишь ратифицированные ею договоры.

Подписание международного договора является формой выражения согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора, если: 1) договор предусматривает такие правовые последствия его подписания, или 2) иным образом установлена договоренность Российской Федерации и других участвующих в переговорах государств о том, что подписание должно иметь такую силу, или 3) намерение Российской Федерации придать подписанию такую силу вытекает из полномочий ее представителя либо было выражено во время переговоров. В противном случае подписание международного договора лишь предшествует согласию России на обязательность для нее его положений.

Основной проблемой, постоянно возникающей на пути практического применения международного договора как инструмента воздействия на гражданско-правовые отношения, является его соотношение с федеральными законами (прежде всего Гражданским кодексом) <1>.

--------------------------------

<1> Так, в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г., "...суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом" (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" // Бюллетень ВС РФ. 1996. N 1. С. 1).

В дальнейшем это было конкретизировано в Постановлении Пленума ВС РФ от 10.10.2003 N 5, согласно п. 8 которого международный договор, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, действительно имеет приоритет над федеральным законом, при этом международный договор, согласие на обязательность которого было дано в иной форме, имеет приоритет в применении лишь в отношении подзаконных нормативных актов, изданных государственным органом, заключившим данный договор <1>.

--------------------------------

<1> Специалисты в области международного права придерживаются иной точки зрения: поскольку договоры, которые заключаются и от имени Правительства РФ, и от имени соответствующих ведомств РФ, создают международные обязательства и права не в отношении именно Правительства или конкретного ведомства, а в отношении всего государства в целом, постольку именно государство - Российская Федерация - несет ответственность за исполнение этих договоров. (См., напр.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть: Учебник для студентов юридических факультетов и вузов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005; Талалаев А.Н. Юридическая природа международного договора. М., 1963. С. 16).

Позиция ВАС РФ принципиально отличается от позиции Верховного Суда РФ. Суть ее состоит в том, что при наличии международного договора, действующего в отношении специальных вопросов, безотносительно "апробирования" его федеральным законом, указом Президента РФ, постановлением Правительства РФ или ведомственным актом, необходимо руководствоваться именно положениями международного договора.

М.Г. Розенберг, критикуя позицию Верховного Суда РФ как непоследовательную, указывает на факт применения соглашения о международных железнодорожных перевозках, которое было подписано на уровне ведомств в приоритетном порядке относительно Устава железных дорог, являющегося федеральным законом <1>.

--------------------------------

<1> Интервью с М.Г. Розенбергом. Указ. соч.

Подписанные, но не ратифицированные Российской Федерацией международные договоры применяются на временной основе (ст. 23 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации") <1>.

--------------------------------

<1> Именно на этом юридическом основании в период с 17 декабря 1991 г. до 18 октября 2009 г. на территории РФ применялись Энергетическая хартия и Договор к ней (ДЭХ) / 18 октября 2009 г. вступило в юридическую силу распоряжение Правительства РФ от 30.07.2009 N 1055-р "О намерении Российской Федерации не становиться участником Договора к Энергетической хартии, а также Протокола к Энергетической хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам" // СПС "КонсультантПлюс".

Согласно положениям п. 2 ст. 7 ГК РФ, международные договоры Российской Федерации применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно, кроме случаев, когда из положений самого международного договора следует необходимость издания внутригосударственного акта.

Вопрос о соотношении двусторонних и многосторонних международных договоров поднимался как при рассмотрении споров в международных коммерческих арбитражах, так и в практике государственных арбитражных судов.

Как правило, исследователями данного вопроса указывается на Постановление Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" <1>, которое основывается на том, что двусторонний международный договор является специальным актом по отношению к многостороннему, что автоматически означает его приоритет.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 8.

По словам Г.Ю. Федосеевой, "при конкуренции норм двустороннего и многостороннего международного договоров выбор делается в пользу нормы двустороннего договора, при конкуренции норм региональной и универсальных конвенций - в пользу нормы региональной конвенции" <1>.

--------------------------------

<1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М.: Проспект, 2000. С. 585.

В.А. Канашевский также указывает на специальный характер двустороннего международного договора относительно многостороннего <1>.

--------------------------------

<1> Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 608.

К числу наиболее часто применяемых на практике многосторонних международных договоров относится Конвенция ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" 1980 г.

Этот международный договор применяется в силу положений п. 1 ст. 1 Конвенции к отношениям сторон международного договора купли-продажи товаров при условии, что стороны такого частноправового договора имеют коммерческие предприятия (place of business) на территории разных государств <1> и при этом выполнено одно из следующих условий: эти государства являются договаривающимися государствами; или, согласно коллизионным нормам, применимо право любого договаривающегося государства.

--------------------------------

<1> Не вполне верным представляется мнение проф. В.А. Канашевского о том, что указанная Конвенция применяется также и в случае, когда в силу коллизионной нормы в качестве применимого к договору национального права признается право государства - участника Конвенции, даже если коммерческое предприятие одной из сторон договора или обеих сторон не находится в государствах - участниках Конвенции (Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2006. С. 317). Это отчасти верно лишь в отношении Конвенции ООН от 11 декабря 1995 г. "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах", которая в п. 1 ст. 1 допускает два случая применения указанного документа. Также вызывает некоторое недоумение позиция Ерпылевой Н.Ю., утверждающей, что для признания договора купли-продажи товаров международным необходимо наличие у него, помимо основного признака (местонахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах), еще и одного из трех дополнительных (местонахождение в различных государствах пунктов отправления и назначения проданного товара; совершения оферты и акцепта; заключения и исполнения договора) (Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М.: Проспект, 2004. С. 187). В этой связи верно замечание Г.К. Дмитриевой о том, что при разработке Конвенции 1980 г. было признано возможным и достаточным применение одного критерия (признака) - местонахождение коммерческих предприятий-сторон в разных государствах (Ануфриева Л.П., Бекяшев К.А., Дмитриева Г.К. Международное частное право: Учебник. 2-е изд. М.: Проспект, 2004. С. 361 - 362).

В международной торговле торговый обычай активно используется в качестве неформального источника права. Статья 9 Конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" 1980 г. предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений, если отсутствовала письменная договоренность об ином.

В рамках СНГ подписан ряд международных договоров (как многосторонних, так и двусторонних), содержащих коллизионно-правовое регулирование ряда видов частноправовых отношений. Зачастую разрешение коллизионного вопроса в соответствии с нормами этих договоров происходит совсем иначе, нежели вне сферы их действия.

Соглашение стран СНГ от 20.03.1992 "О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности" (Киевское соглашение), хотя и относится к инструментам правового регулирования отношений в сфере процессуального права в части правовой помощи, признания и приведения в исполнение решений судов, т.е. институтов международного гражданского процесса, отнесение которого к сфере действия МЧП небесспорно, содержит в ст. 11 правила определения права, применимого к частноправовым отношениям.

Кишиневская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Кишиневская конвенция) от 7 октября 2002 г. содержит ряд коллизионных норм <1>.

--------------------------------

<1> Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. N 2(41). С. 82 - 130.

Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в Минске 22.01.1993) <1> и Протокол к ней от 28.03.1997, как указано в п. п. 3 и 4 ст. 120 Кишиневской конвенции, не являются действующими в отношении государств, для которых вступила в юридическую силу Кишиневская конвенция.

--------------------------------

<1> Бюллетень международных договоров. 1995. N 2.

Российская Федерация подписала, но не ратифицировала Кишиневскую конвенцию, поэтому Минская конвенция и Протокол к ней по-прежнему являются составными частями ее правовой системы. Именно Минская конвенция продолжает применяться в отношениях с участием России и государств - участников СНГ, что подтверждается практикой судов общей юрисдикции <1>. Кроме того, следует отметить, что Туркменистан и Узбекистан не являются государствами - участниками Кишиневской конвенции, продолжая участвовать в Минской конвенции 1993 г.

--------------------------------

<1> См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26.01.2010 N 46-Г10-1.

Применительно к России акты международных организаций сложно назвать полноценным инструментом правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Г.И. Тункин называет рекомендательный характер актов международных организаций свойством международных организаций <1>. А.Я. Капустин называет акты, принимаемые международными межправительственными организациями, "рекомендательными, декларативными и юридически не обязывающими" <2>.

--------------------------------

<1> Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2006. С. 304.

<2> Капустин А.Я. Международные организации в глобализирующемся мире. М., 2010. С. 293.

Наиболее успешным примером такого рода документа является Модельный закон о международном коммерческом арбитраже, разработанный Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1985 г.

Первой страной, инкорпорировавшей в свою правовую систему Закон ЮНСИТРАЛ, была Канада (1986 г.).

На основе Типового закона ЮНСИТРАЛ уже приняты национальные акты в Австралии, Англии, Болгарии, Венгрии, Гонконге, Египте, Индии, Канаде, Кении, на Кипре, в Латвии, на Мальте, в Мексике, Нигерии, Финляндии, Шотландии, Сингапуре, США, на Украине и ряде других государств. Абсолютное большинство интеграционных объединений на территории Южной и Центральной Америки предусматривает создание арбитража ad hoc, основанного именно на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ. Аналогичная модель закреплена в Соглашении НАФТА 1994 г. <1>. Закон РФ от 07.07.1993 "О международном коммерческом арбитраже" также основан на этом Типовом законе.

--------------------------------

<1> Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА, англ. North American Free Trade Agreement, NAFTA; фр. Accord de ALENA; исп. Tratado de Libre Comercio de del Norte, TLCAN).

С 15 августа 2010 г. действует первая новая редакция Арбитражного регламента Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Положения новой редакции не имеют обратной силы, и нормы обновленного Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ применимы исключительно к арбитражным соглашениям, заключенным с 15 августа 2010 г. В отношении соглашений, заключенных до указанной даты, если не будет специального соглашения сторон об ином, по-прежнему будет применяться версия 1976 г.

Принципы международных коммерческих договоров разработаны в 1994 г. Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА).

Российские арбитражные суды вправе применять при рассмотрении споров в том числе и обычаи делового оборота (в случаях, предусмотренных федеральным законом (п. 1 ст. 13 АПК РФ)). Поэтому при включении сторонами в их договор ссылки на Принципы УНИДРУА они становятся частью договора и поэтому подлежат, как одно из условий договора, применению, однако с учетом императивных и сверхимперативных (ст. 1186 ГК РФ) норм применимого права. В качестве же применимых к договору правовых норм по согласованию сторон Принципы не могут быть применены государственными арбитражными судами <1>.

--------------------------------

<1> Международный коммерческий арбитраж: арбитражная практика 2010 года // Корпоративный юрист. 2011. N 3.

Можно вспомнить также типовые договоры для целей регулирования отношений участников международной инвестиционно-строительной деятельности, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC).

Весьма важную роль в регулировании условий договоров международной купли-продажи товаров играют Международные правила толкования торговых терминов INCOTERMS (International Commercial Terms), разрабатываемые Международной торговой палатой (МТП).

INCOTERMS представляют собой свод модельных, типовых условий договоров, опосредующих передачу права собственности на товары (купля-продажа и поставка), а конкретнее - на распределение обязанностей продавца и покупателя по доставке товара, его страхованию, таможенной очистке, установлению момента перехода на покупателя рисков случайной гибели и повреждения товара, распределению расходов и т.д. Данные термины расположены, начиная от термина EXW (ex works) - франко-завод, предполагающий минимальные обязанности и гарантии продавца товара, и заканчивая DDP (delivered duty paid) - предполагающий минимальные обязанности со стороны покупателя. Соответственно, цена товара различается в зависимости от применяемого сторонами модели договора, предусмотренного INCOTERMS, весьма существенно.

Применение каждого из условий INCOTERMS, по общему правилу, определяется наличием ссылки на соответствующий термин и INCOTERMS в договоре купли-продажи (поставки) товаров. В случае наличия в тексте внешнеэкономического договора ссылки на термин INCOTERMS и его редакцию условия INCOTERMS являются обязательными для сторон данного внешнеэкономического договора. При этом ссылка в тексте договора на INCOTERMS без упоминания конкретного термина и редакции INCOTERMS недействительна.

С 1 января 2011 г. вступила в действие новая редакция INCOTERMS - INCOTERMS 2010.

В новом INCOTERMS отсутствуют термины DDU, DEQ, DES, DAF и добавлены новые термины DAP (Delivered At Place) и DAT (Delivered At Terminal).

Кроме того, все термины были разбиты в зависимости от способа перевозки товара на две группы: термины, используемые при перевозке любыми видами транспорта (all modes of transportation); термины, используемые при морской и внутренней водной перевозке (sea and inland waterway transportation).

Примерно для 50 юрисдикций характерно понимание ИНКОТЕРМС как закона национального уровня (например, Ирак, Испания, Украина). Остальные правопорядки рассматривают этот документ в качестве торгового обычая (Австрия, Франция, Польша, ФРГ).

Лорд Майкл Мастил (Mustill) включает в состав lex mercatoria, в частности, следующие элементы:

- правила международных организаций;

- обычаи и обыкновения;

- стандартные формы контрактов <1>.

--------------------------------

<1> Lord Michael Mustill. The New Lex Mercatoria: the First Twenty-Five Years (1988) 4 Arbitration International 86, 109.

Разумеется, ИНКОТЕРМС подпадает как минимум под одну из указанных категорий, тем более что позиция лорда Майкла Мастила состоит в том, что понятие lex mercatoria не статично, носит характер открытого перечня и прямо именует его law in action <1>, поэтому ИНКОТЕРМС в его трактовке, естественно, входит в lex mercatoria.

--------------------------------

<1> В англосаксонской юридической доктрине словосочетание law in action - антоним law in books. Law in action представляет собой практику применения норм права.