§ 4. Национально-правовые источники мчп

Конституция РФ 1993 г. содержит следующие материально-правовые положения, значимые для правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом: ст. 4 о суверенитете Российской Федерации, ст. ст. 6 и 62 о гражданстве России как о юридической связи между РФ и физическими лицами, ч. 4 ст. 15 о положении норм международного права в иерархии инструментов правового регулирования общественных отношений в Российской Федерации, п. 1 ст. 17 о признании и гарантировании прав и свобод человека и гражданина в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, ст. 27 о праве лиц, законно находящихся на территории России, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, а также о свободе выезда из России и о беспрепятственном возвращении граждан РФ в Россию, ч. ч. 1 и 2 ст. 67 посвящены определению понятия территории России и ее юрисдикции <1>, ст. ст. 71 - 73 разграничивают предметы ведения РФ и ее субъектов, ст. 79 предполагает возможность участия России в межгосударственных интеграционных объединениях и передачи им части своих полномочий при условии непротиворечия этого основам конституционного строя России и того, что такое участие не влечет нарушение прав человека и гражданина.

--------------------------------

<1> Понятие "юрисдикция" несколько шире понятия "территория" (см. далее).

Гражданский кодекс РФ содержит как материально-правовые, так и коллизионно-правовые нормы воздействия на общественные отношения, осложненные иностранным элементом.

В соответствии с абз. 4. п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ в отношении иностранных субъектов (физических и юридических лиц), а также апатридов действует принцип национального режима - правила российского гражданского законодательства применяются к отношениям с их участием в полной мере, если иное не установлено федеральными законами.

Согласно ст. 7 ГК РФ, во-первых, общепризнанные принципы международного права и нормы международного права, а также международные договоры РФ являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью ее правовой системы, во-вторых, международные договоры РФ применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно, если из текста самого международного договора не следует необходимость издания внутригосударственного акта, наконец, в-третьих, нормой абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ предусмотрен приоритет норм международных договоров над нормами гражданского законодательства России.

Статья 127 ГК РФ содержит бланкетную норму об особенностях ответственности публично-правовых образований (РФ и ее субъектов) <1> в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, иностранных граждан и иностранных государств. Данные особенности предполагается определить в федеральном законе об иммунитете государства и его собственности <2>.

--------------------------------

<1> Нельзя не обратить внимание на то, что в данном перечне отсутствуют органы местного самоуправления.

<2> В настоящее время такой федеральный закон отсутствует. Существует лишь федеральный закон, в соответствии с положениями которого Российская Федерация отказалась от судебного иммунитета - Федеральный закон от 30.12.1995 "О соглашениях о разделе продукции".

Пункт 3 ст. 162 ГК РФ, а также Федеральный закон от 07.05.2013 "О внесении изменений в подразд. 4 и 5 разд. I ч. 1 и ст. 1153 ч. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации" устанавливают обязательность письменной формы внешнеэкономической сделки под страхом ее недействительности <1>.

--------------------------------

<1> Следует обратить внимание на то, что Российская Федерация как правопреемник СССР участвует в Венской конвенции "О договорах международной купли-продажи товаров", будучи связана сделанной СССР оговоркой об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки, которая не утратила свою силу и после вступления в юридическую силу данного Федерального закона.

Раздел VI части III ГК РФ, хотя и является источником коллизионно-правовых норм, содержит тем не менее и ряд норм материально-правового характера. Например, ст. 1196 Гражданского кодекса РФ дублирует положение ст. 2 ГК РФ, предоставляя всем физическим лицам равную с российскими гражданами гражданскую правоспособность, кроме случаев, установленных законом (национальный режим).

Пункт 2 ст. 1197 и п. 3 ст. 1202 Гражданского кодекса РФ ограничивают права лиц ссылаться на отсутствие дееспособности по их личному закону.

Семейный кодекс в п. 4 ст. 124 предоставляет возможность усыновления детей иностранными гражданами (апатридами) только ввиду невозможности передачи этих детей на воспитание в семьи граждан России, постоянно проживающих на ее территории, либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников.

Некодифицированные федеральные законы тоже играют весьма серьезную роль в качестве инструментов материально-правового регулирования. Помимо федеральных законов, регулирующих инвестиционные отношения (которые рассматриваются достаточно подробно), необходимо назвать Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Федеральный закон от 19.07.1998 N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами", Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" <1> и т.д.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394.

В числе указов Президента РФ, регламентирующих международные частноправовые отношения с иностранным элементом, следует назвать Указ Президента РФ от 09.01.2011 N 26 "Об утверждении Перечня приграничных территорий, на которых иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2011. N 2. Ст. 268.

Кроме того, указами Президента РФ может быть выражено согласие России на обязательность для нее международного договора в случае, если это не требует внесения изменений в федеральные законы (ст. Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации").

Поскольку постановления Правительства РФ принимаются в соответствии с п. 4 ст. 3 ГК РФ, ст. 2 Федерального конституционного закона "О Правительстве РФ", на основании и во исполнение в том числе и указов Президента РФ, юридическая сила последних несколько выше, чем у постановлений Правительства РФ. В качестве примера регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом можно привести Постановление Правительства РФ от 04.11.2006 N 654 "О деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением" <1>, Постановление Правительства РФ от 13.06.2012 N 583 "О порядке учета внешнеэкономических сделок для целей экспортного контроля ("Правила учета внешнеэкономических сделок для целей экспортного контроля") <2>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 46. Ст. 4801.

<2> СЗ РФ. 2012. N 25. Ст. 3379.

Ведомственные акты также могут выступать источником правового регулирования в сфере частноправовых отношений трансграничного характера. В качестве примеров можно привести Приказ Минобрнауки РФ от 14.04.2009 N 128 "Об утверждении Порядка признания и установления в Российской Федерации эквивалентности документов иностранных государств об образовании" и Приказ МИД России от 18.06.2012 N 9470 "Об утверждении Административного регламента Министерства иностранных дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по консульской легализации документов".

Особое внимание следует уделить судебной и арбитражной практике как инструменту воздействия на общественные отношения, регулируемые международным частным правом.

Россия с точки зрения абсолютного большинства юристов относится к романо-германской (континентальной), а не к англосаксонской системе права, а судебная практика не имеет юридической силы в формальном смысле этого слова <1>.

--------------------------------

<1> Судебная практика не является источником права в Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 13 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции РФ, международных договоров РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативно-правовых актов Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, конституций (уставов), законов и иных нормативно-правовых актов субъектов РФ и актов органов местного самоуправления. Аналогичен по своему содержанию и смыслу п. 1 ст. 11 ГПК РФ.

Из сказанного очевидно, что решения вышестоящих судов, не говоря уже о решении судов той же инстанции, также не обязательны для судов государственной судебной системы.

И если в отношении вышестоящих судов еще допустима ссылка на пп. 5 п. 3 ст. 311 АПК РФ, согласно которой определение либо изменение в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ практики применения правовой нормы действительно является новым обстоятельством (и соответственно основанием пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам) и то лишь при условии, что в соответствующем акте ВАС РФ содержится прямое указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства, то такого совершенно точно нельзя сказать относительно решений судов того же уровня.

Однако диффузия правовых систем, выражающаяся в том, что прецедент все больше проникает в правовые системы стран континентального права <1>, а юридическое значение нормативного акта растет в государствах англосаксонской правовой системы, не обошла и Россию. Так, например, Ю.Х. Калмыков полагает разъяснения судебных пленумов источниками гражданского права <2>, напротив, Ю.К. Толстой отказывает им в таком статусе.

--------------------------------

<1> Так, авторы фундаментального труда "Введение в немецкое право" Анна Рерихт и Альфред Жалинский со ссылкой на сочинения немецких юристов К. Крошеля (Kroeschell) и В. Цольнера (Zollner) указывают, что роль судебной практики в системе права ФРГ столь значительна, что "...большую часть права можно найти в судебных решениях". А.С. Комаров, описывая правовую систему Франции, пишет: "Фактически суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены. Уже в XX в. роль судебной практики возрастает настолько, что суды вынуждены заниматься нормотворчеством" (Гражданское и торговое право зарубежных государств. М.: Международные отношения, 2004. Т. 1. С. 36).

<2> Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. С. 31 - 45.

Представляется не совсем верным отрицать влияние известных представителей государств англосаксонской правовой системы на современное российское гражданское законодательство в начальный период его становления и развития <1> (на что указывает, например, конструкция траста (доверительной собственности)).

--------------------------------

<1> См. подробнее: Малешин Д.Я. Гражданский процесс России: романо-германский, англосаксонский или смешанный тип? // Журнал российского права. 2010. N 12. С. 73 - 86.

В целом следует разделить точку зрения коллектива авторов учебника "Гражданское право" Санкт-Петербургского университета под редакцией А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого в том, что российское гражданское право находится на переходном этапе развития и рано еще говорить об отнесении его к той или иной системе <1>. Впрочем, авторы данного учебника, отдавая приоритет континентальной системе права, не исключают возможности "...заимствования отдельных конструкций и из англо-американского права" <2>. Наконец, следует иметь в виду мнение Т.Н. Нешатаевой, согласно которому элементы прецедентного права присутствуют в российской правовой системе <3>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 3 т. М.: Проспект, 2008. Т. 1. С. 78.

<2> Там же. С. 79.

<3> Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс: В 3 ч. М.: Городец, 2004. С. 64, 66 - 67.

Среди наиболее важных документов судебной и арбитражной практики можно назвать:

- Постановление Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса";

- информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц"; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1996 N 10 "Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц"; Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 7);

- информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений".

Отдельно следует отметить постановления и другие документы Конституционного Суда РФ, в частности:

- Постановление Конституционного Суда РФ от 23.04.2004 N 8-П "По делу о проверке конституционности Земельного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Мурманской областной Думы". Особенно часто предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ становились положения Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства";

- Определение Конституционного Суда РФ от 29.09.2011 N 1108-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы компаний "Симекс Менеджмент Лимитед" и "Савелком Консалтинг Лимитед" на нарушение конституционных прав и свобод ст. 1, ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 4 и ч. 1 ст. 8 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства";

- Определение Конституционного Суда РФ от 05.07.2011 N 924-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ряда граждан и юридических лиц - акционеров открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" на нарушение конституционных прав и свобод" ст. 1, ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 4 и ч. 1 ст. 8 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", а также ч. 1 ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции";

- Определение Конституционного Суда РФ от 29.09.2011 N 1109-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Баукина Валентина Александровича на нарушение его конституционных прав" ст. 1, ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 4 и ч. 1 ст. 8 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", а также ч. 1 ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции";

- Определение Конституционного Суда РФ от 05.11.2004 N 381-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Свердловэнерго" на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 3 ст. 4, ст. ст. 20 и 21 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. N 2.

Хотя практика МКАС при ТПП РФ играет гораздо меньшую роль, нежели практика судов государственной судебной системы - Верховного и Высшего Арбитражного Судов, она играет роль неформального источника права или источника права в материальном смысле.

В ряде случаев правовые позиции МКАС при ТПП РФ коренным образом отличаются от концепций, которых придерживаются суды общей юрисдикции и государственные арбитражные суды:

1) достаточно серьезно различается позиция МКАС при ТПП РФ в том, что касается приоритета международных договоров над нормами национального права. В практике Верховного Суда РФ возобладала идея о неоднородности юридической силы международных договоров, в зависимости от способа выражения согласия на их обязательность <1>;

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" // Бюллетень ВС РФ. 1996. N 1. С. 1; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Бюллетень ВС РФ. 2003. N 12.

2) концептуально различаются подходы в определении соотношения юридических понятий "право" и "законодательство".

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2009 суд разъяснил, что нормы гражданского права не ограничиваются нормами ГК РФ, но содержатся в различных законах, имеющих комплексный характер <1>. Таким образом, арбитражный суд признает различие понятий права и законодательства в соответствии с мнением арбитражного суда: если право является содержанием, то законы - лишь форма его существования. Постановлением ФАС Московского округа от 31.07.2009 N КГ-А40/7073-09 данное Постановление и решение арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2009 по данному делу оставлены без изменения <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2009 N 09АП-4301/2008-ГК по делу N А40-93018/08-10-669.

<2> См. подробнее: Лалетина А.С. О некоторых проблемах международных договоров - инструментов правового регулирования отношений в сфере строительства и эксплуатации трансграничных газопроводов // Государство и право. 2011. N 8.

Несколько иной выглядит позиция МКАС при ТПП РФ. Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ в ряде дел расценил ссылку на российское законодательство не как ссылку на российское право, а как ссылку на российские федеральные законы, исключающую применение норм международного договора, ратифицированного Россией и подлежащего применению к данным отношениям <1>. Таким образом, по мнению МКАС, понятие "право" тождественно понятию "правовая система", а понятие "законодательство" - нет;

--------------------------------

<1> Решения МКАС при ТПП РФ от 14.01.2009 по делу N 93/2008; от 31.10.2008 по делу N 23/2008; от 13.02.2008 по делу N 81/2007; от 20.10.2006 по делу N 43/2006.

3) кроме того, существенно различие в позиции судов государственной судебной системы и МКАС при ТПП РФ относительно процентов по денежным обязательствам. Позиция ВАС РФ и ВС РФ такова, что взимание сумм денежных средств в качестве процентов по денежным обязательствам является формой юридической ответственности, и соответственно применения к ним правил, предусмотренных ст. 395 ГК РФ (форс-мажор). МКАС придерживается принципиально иного подхода, понимая проценты за пользование чужими денежными средствами как плату за пользование деньгами <1>.

--------------------------------

<1> Интервью с М.Г. Розенбергом // Там же.