§ 3. Российское законодательство по вопросам вещного права

Материально-правовые нормы российского права, регулирующие вещные (имущественные) отношения с иностранным элементом, можно условно разделить на две категории: 1) правовые нормы, регулирующие отношения в сфере иностранных инвестиций, и 2) правовые нормы, являющиеся инструментами воздействия государства на иные вещно (имущественно)-правовые отношения, где объект гражданских прав находится за границей России, или, по крайней мере, одной из сторон является иностранный субъект <1>, а также иные вещно (имущественно)-правовые отношения с иностранным элементом, не подпадающие под категорию инвестиционных отношений.

--------------------------------

<1> Лицо, личным законом которого является иностранное право.

Правовые нормы, регулирующие отношения в сфере иностранных инвестиций, сосредоточены в массе своей в Федеральном законе "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Положения Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" также распространяются на отношения в сфере осуществления иностранных инвестиций (ст. 5 названного Федерального закона). Представляется, что соотношение этих двух нормативно-правовых актов основано на приоритете специального закона, каковым является Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", кроме того, последний является более поздним актом по дате его принятия.

Выше положения российского законодательства об иностранных инвестициях уже были частично рассмотрены с точки зрения субъектов МЧП.

Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" не пошел по пути тотальной регламентации общественных отношений, связанных с иностранными инвестициями, ограничившись определением гарантий прав инвесторов, предоставляемых им льгот и рамочных условий их деятельности, создания и ликвидации филиалов и представительств организаций с иностранными инвестициями.

Согласно ст. 2 данного Закона, иностранная инвестиция - это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Положениями ст. 4 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" установлен принцип национального режима для иностранных инвесторов за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Пункт 2 ст. 5 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" дает иностранному инвестору право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) органов государственной власти, местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> Нельзя не отметить того, что в новой редакции ГК РФ (ст. 16.1) установлена возможность возмещения ущерба, причиненного правомерными действиями органов публичной власти и их должностных лиц. Однако, как указано в самой статье 16.1 ГК РФ, возмещение должно осуществляться только в случаях, предусмотренных законом. Таким образом, иностранные инвесторы лишены права на компенсацию ущерба в этом случае.

Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" закрепил в ст. ст. 5 - 15 следующие гарантии для иностранных инвесторов:

1) гарантию использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации;

2) гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу;

3) гарантию компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями;

4) гарантию от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации ("дедушкина оговорка", или оговорка rebus sic standibus);

5) гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором;

6) гарантию права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены в РФ в качестве иностранной инвестиции;

7) гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг;

8) гарантию участия иностранного инвестора в приватизации;

9) гарантию предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество.

Кроме того, Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" содержит бланкетные нормы о возможности предоставления льгот по уплате таможенных платежей коммерческим организациям с иностранными инвестициями при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта и о праве субъектов РФ и органов местного самоуправления предоставлять льготы за счет соответствующих бюджетов и внебюджетных средств (ст. ст. 16 и 17 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации").

Федеральный закон о соглашениях о разделе продукции также рассматривался с точки зрения субъектного состава материально-правовых норм международного частного права.

В соответствии с п. 7 ст. 2 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" он не имеет обратной силы. То есть соглашения о разделе, заключенные до его вступления в юридическую силу, не подпадают под действие его норм. Вместе с тем при обращении к тексту п. 7 ст. 2 становится очевидным, что утверждение о полном отсутствии обратной силы у Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" является несколько поспешным. Его положения применяются к соглашениям о разделе продукции, во-первых, в той мере, в какой его применение не противоречит условиям этих соглашений, а во-вторых, в той мере, в какой оно не ограничивает права, приобретенные и осуществляемые инвесторами в соответствии с соглашениями, заключенными до его вступления в силу.

Поскольку после вступления в силу Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" не было заключено ни одного соглашения о разделе продукции <1>, то правовой режим всех трех заключенных до его вступления в юридическую силу соглашений определяется в первую очередь положениями самих соглашений и лишь во вторую - положениями федерального закона.

--------------------------------

<1> Соглашения "Сахалин-1", "Сахалин-2" и "Харьягинский проект".

Юридическая действительность всех соглашений о разделе, заключенных до вступления в силу Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции", находится под вопросом. Так, аудиторы Счетной палаты указали в своем отчете о проверке, что в отношении них должно действовать ограничение, установленное ст. 40 Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. "Об иностранных инвестициях в РСФСР", срок действия концессионного договора по которым не может превышать 50 лет. При этом, правда, ни один из действовавших в тот период нормативных актов не указывал на соглашения о разделе продукции как на один из видов концессионного договора.

Предоставление в пользование участков недр на условиях соглашения о разделе продукции осуществляется, если данные участки включены в соответствующий перечень, формируемый федеральными законами. Разрешена передача на условиях СРП не более чем 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых (пп. 5 п. 4 ст. 2 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции"). Баланс запасов полезных ископаемых ведется Федеральным агентством по недропользованию (Роснедра) с целью учета состояния минерально-сырьевой базы России. По сведениям Н.Л. Платоновой, данная квота уже практически исчерпана <1>.

--------------------------------

<1> Илюхин Р.В. Организационно-экономический механизм СРП в нефтедобывающей промышленности: Дис. ... к.ю.н. М., 2003. С. 66.

Отсутствие возможности их геологического изучения, разведки и добычи на них полезных ископаемых на условиях лицензии, выдаваемой в соответствии с нормами Закона РФ "О недрах", подтвержденное проведением аукциона на предоставление участков недр в пользование и признанием его несостоявшимся в связи с отсутствием участников. В этом случае участок недр включается в перечень участков недр, предоставляемых при наличии определяемых Правительством РФ следующих условий:

- если разработка данного участка недр может обеспечить сохранение рабочих мест для градообразующей организации, а прекращение разработки данного участка недр приведет к негативным социальным последствиям;

- если разработка данного участка недр является необходимой для вовлечения в хозяйственный оборот полезных ископаемых, которые находятся на континентальном шельфе России и в районах Крайнего Севера, населенные пункты, транспортная и иная инфраструктура;

- если разработка данного месторождения требует использования специальных высокозатратных технологий для добычи трудноизвлекаемых <1> значительных по объему запасов полезных ископаемых, находящихся в сложных горно-геологических условиях.

--------------------------------

<1> Предложены современные количественные критерии отнесения запасов к трудноизвлекаемым. Халимов Э.М., Лисовский Н.Н. О классификации трудноизвлекаемых запасов // Вестник ЦКР Роснедра. М., 2005. N 1. С. 17 - 19.

При условии соблюдения вышеназванного порядка проводится второй аукцион уже на право заключения соглашения о разделе продукции. Его условиями должно предусматриваться участие российских юридических лиц в реализации соглашений в долях, определенных Правительством РФ.

Соглашение должно обязательно содержать следующие обязанности инвестора:

1) по обеспечению преимущественного права участия российских юридических лиц в работах по реализации соглашения о разделе продукции на условиях гражданско-правовых договоров с инвесторами;

2) по привлечению граждан РФ в качестве работников с соблюдением квоты в 80% от общего числа всех привлеченных работников;

3) по приобретению технологического оборудования, технических средств, материалов российского происхождения в минимальном объеме 70% от общей стоимости приобретенных товаров (в том числе по договорам аренды, лизинга и по иным основаниям) в каждом календарном году для выполнения работ по соглашению оборудования, технических средств и материалов, затраты на приобретение и использование которых возмещаются инвестору компенсационной продукцией.

Оборудование, технические средства и материалы рассматриваются как объекты российского происхождения при условии, что они изготовлены российскими юридическими лицами и (или) гражданами России на ее территории из узлов, деталей, конструкций и комплектующих, не менее чем на 50% в стоимостном выражении произведенных на территории Российской Федерации российскими юридическими лицами и (или) гражданами РФ.

Предусмотренное Протоколом о присоединении России к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 16 декабря 2011 г. вступление Российской Федерации в ВТО состоялось 22 августа 2012 г. В этой связи, согласно п. 2 ст. 7 Федерального закона, нормы ст. 7 подлежат либо изменению, либо отмене.

Прежде всего Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС), иллюстративный перечень которого относит к категории несовместимых с принципом национального режима меры, которые применяются на основании распоряжения или вводятся внутренним законодательным актом, или в административном порядке, или соблюдение которых необходимо для получения льгот и которые требуют:

1) закупок или использования предприятием товаров отечественного происхождения или из любого отечественного источника, независимо от того, определяются ли конкретные товары, их объем или стоимость, или доли от объема или стоимости его местного производства; или

2) чтобы закупки или использование предприятием импортируемых товаров ограничивались количествами, связанными с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров.

К ТРИМС, которые не совместимы с обязательством общего устранения количественных ограничений, предусмотренным в п. 1 ст. XI ГАТТ 1994, относятся, в частности, меры, которые применяются на основании распоряжения или вводятся внутренним законодательным актом или в административном порядке, или соблюдение которых необходимо для получения льгот и которые ограничивают:

1) импорт предприятием товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к нему, в целом или количеством, связанным с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров;

2) импорт предприятием товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к нему, путем ограничения доступа предприятия к иностранной валюте объемом поступлений иностранной валюты, причитающейся предприятию; или

3) экспорт или продажу предприятием товаров на экспорт, выражаемых в виде либо конкретных товаров, их объема или стоимости, либо в виде доли от объема или стоимости его местного производства.

Так, положения п. 2 ст. 7 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции", очевидно, нарушают пп. "a" п. 1 Иллюстративного перечня Соглашения по связанным с торговлей инвестиционным мерам.

По завершении этапов поиска и разведки месторождений минерального сырья инвестор возвращает государству участки территории, переданной ему в пользование в соответствии с условиями соглашения. Как уже говорилось, размеры, порядок, сроки и условия возвращения участков определяются в самом соглашении о разделе продукции.

Собственно, разделу продукции посвящена ст. 8 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции". Ее положениями установлен принцип выбора одного из двух вариантов раздела произведенной продукции.

Между государством и инвестором делится:

1) произведенная продукция (количество которой равняется количеству продукции, содержащейся в фактически добытом инвестором минеральном сырье, первой соответствующей стандартам качества за вычетом технологических потерь);

2) прибыльная продукция (произведенная продукция за минусом НДПИ и компенсационной продукции).

Что же касается компенсационной продукции (передаваемой в собственность инвестору части произведенной продукции, в возмещение его затрат на выполнение работ по соглашению), то условия и порядок ее определения находятся целиком и полностью в компетенции сторон соглашения о разделе продукции <1>.

--------------------------------

<1> Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции" (абз. 3 п. 1 ст. 8) определен лишь максимальный уровень компенсационной продукции - 75%, а для добычи полезных ископаемых на континентальном шельфе Российской Федерации - 90% общего объема произведенной продукции.

Второй вариант раздела продукции возможен, если условиями аукциона на право заключения соглашения о разделе продукции предусмотрен раздел произведенной продукции в соответствии с условиями самого соглашения. Максимальная доля инвестора при выборе данного варианта раздела не может превышать 68%.

В соответствии с положениями ст. 11 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" вновь созданное (приобретенное) инвестором имущество (в частности, созданные инвестором объекты, предназначенные для транспортировки, переработки и хранения минерального сырья), которое используется для выполнения работ по соглашению, является собственностью инвестора. Однако Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" дает сторонам соглашения возможность сделать выбор в пользу иной юридической судьбы данного имущества.

Информация (в том числе первичная геологическая информация, геофизическая информация, геохимическая информация), данные по интерпретации этой информации и производные данные являются государственной собственностью. Инвестор имеет лишь право свободного и безвозмездного пользования указанными объектами гражданских прав и лишь в целях выполнения работ по соглашению. Порядок пользования указанными информацией, данными и образцами, а также порядок их вывоза за пределы Российской Федерации определяются соглашением о разделе продукции в соответствии с законодательством Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Статья 27, абз. 5 - 9 ст. 29, ст. ст. 32, 36.1 Закона РФ "О недрах", Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", Приказ МПР РФ от 12.12.2005 N 340 "Об утверждении Порядка и условий использования геологической и иной информации о недрах, являющейся государственной собственностью", Приказ Росприроднадзора от 08.02.2011 N 68 "Об организации в Росприроднадзоре деятельности по исполнению государственной услуги по согласованию заявлений на экспорт информации о недрах по районам и месторождениям топливно-энергетического и минерального сырья, коллекций и коллекционных материалов по минералогии и палеонтологии, костей ископаемых животных, отдельных видов минерального сырья".

Согласно п. 1 ст. 12 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции", инвестор имеет право свободного доступа на основе договоров к объектам трубопроводного транспорта и на свободное использование на договорной основе объектов трубопроводного и иного транспорта, объектов для хранения и переработки минерального сырья. Кроме того, инвестор имеет право на сооружение объектов для хранения, переработки и транспортировки минерального сырья.

Следует отметить, что на отношения по экспорту газа с территории РФ, произведенного в соответствии с соглашениями о разделе продукции, заключенными до 31 июля 2006 г., действие норм Федерального закона "Об экспорте газа" не распространяется. Напомним, что в соответствии с этим Законом в российском законодательстве был закреплен единый центр экспортного канала газа. Право экспортировать газ предоставлено исключительно организации - собственнику Единой системы газоснабжения (ЕСГ) или ее дочернему обществу, в уставном капитале которого доля участия организации - собственника Единой системы газоснабжения составляет 100%. Требованиям указанной нормы отвечают ОАО "Газпром" и его дочерняя компания "Газпром экспорт".

Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" стал первым федеральным законом, предусматривающим возможность отказа Российской Федерации от юрисдикционных иммунитетов (судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного (арбитражного) решения) при заключении соглашений о разделе продукции с иностранными гражданами и юридическими лицами.

Юрисдикционные иммунитеты иностранного государства закреплены в ст. 251 АПК РФ и п. 1 ст. 401 ГПК РФ, тогда как иммунитет Российской Федерации и ее субъектов на основании прямого указания ст. 127 ГК РФ должен регулироваться федеральным законом о юрисдикционном иммунитете, который до сих пор не принят.

В Соглашениях "Сахалин-1" и "Сахалин-2" российское государство отказалось от судебного иммунитета. Соглашением "Харьяга" отказ от судебного иммунитета не предусматривается <1>.

--------------------------------

<1> Курбанов Р.А. К вопросу о разрешении споров при реализации соглашений о разделе продукции // Российский судья. 2005. N 9.

Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" не содержит норм относительно права, применимого к отношениям, возникающим в сфере действия данного Закона. Очевидно, что соглашения, заключаемые после вступления в силу данного Закона, подчиняются праву, избранному сторонами соглашения, а в случае, если это право не было выбрано сторонами или этот выбор неочевиден <1>, - положениями разд. VI ч. III ГК РФ "Международное частное право".

--------------------------------

<1> Что на практике случается весьма часто. Так, оговорка о применимом праве, содержащаяся в ст. 23.1 Соглашения о разведке, эксплуатации и разделе продукции на месторождении "Шах-Дениз" в азербайджанском секторе Каспийского моря, в соответствии с которой Соглашение подчиняется принципам права, общим для английского права и права Азербайджана, и интерпретируется в соответствии с ними, в случае отсутствия таковых в каждом случае - в соответствии с принципами общего права провинции Альберта (Канада), кроме коллизионных норм (См.: Налетов К.И. Основные проблемы разрешения споров, возникающих в сфере пользования недрами // Материалы Всероссийского научно-методологического семинара / Под ред. проф. Г.Е. Быстрова. Казань: Таглимат ИЭУП, 2007. С. 290). Джудита Кордеро Мосс (Moss) в ряде своих статей указывает на использование контрактом форм, принятых в англосаксонском праве как на волю сторон подчинить его англосаксонской правовой системе, что, однако, нельзя рассматривать как волеизъявление, что указание на англосаксонскую систему права вообще слишком абстрактно: тот факт, что контракт подчиняется англосаксонской системе права, не дает оснований для автоматического вывода о том, что контракт подчиняется именно английскому праву, а не праву, например, США или Австралии (Giuditta Cordero Moss. Tacit choice of law, Partial choice and closest connection The Case of Common Law Contract Models Governed by a Civilian Law Rett og toleranse - Festskrift Helge Johan Thue / Ed. Giertsen J., Frantzen T. and Moss G. C. Gyldendal, 2007. P. 367 - 378).

По Соглашению "Сахалин-1" в качестве применимого права выбрано право Англии. По Соглашению "Сахалин-2" - законодательство штата Нью-Йорк, США. По соглашению "Харьяга" в качестве применимого права выбрано шведское право <1>.

--------------------------------

<1> Курбанов Р.А. К вопросу о разрешении споров при реализации соглашений о разделе продукции // Российский судья. 2005. N 9.

Федеральный закон "О СРП" содержит в ст. 17 "дедушкину оговорку", в соответствии с которой:

новые положения актов законодательства РФ и ее субъектов, а также органов местного самоуправления, в отношении которых установлено, что они ухудшают с этой точки зрения положение инвестора, так же как и акты органов государственной власти, являются юридическим основанием для соответствующего пересмотра условий заключенных соглашений о разделе продукции в соответствии со стабилизационной оговоркой, сформулированной в п. 2 ст. 17 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции".

В ст. 23.1 Харьягинского СРП определено, что стороны подчиняются в своей деятельности законодательным и нормативным актам, действующим в Российской Федерации. В случае принятия законодательных и нормативных актов, ограничивающих права инвестора, установленные законодательными и нормативными актами, действующими на дату подписания соглашения, эти права сохранят полную силу в отношении осуществляемой в соответствии с соглашением деятельности в течение всего срока действия соглашения.

Как представляется, это означает, что данное соглашение должно регулироваться законодательством, действовавшим на момент его заключения.

Позиция ВАС РФ относительно положений Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" выражена в письме ВАС РФ от 20.02.1996 N С5-7/ОЗ-95 "О Федеральном законе "О соглашениях о разделе продукции".

Актами, ухудшающими положение инвестора (т.е. нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения и являющиеся основанием для внесения соответствующих изменений в соглашение о разделе продукции, согласно п. 2 ст. 17 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции"), могут быть признаны, в частности:

1) повышение кадастровой стоимости земельных участков (Определение Верховного Суда РФ от 27.04.2011 N 18-Г11-17 "Об оставлении без изменения решения Краснодарского краевого суда от 04.02.2011, которым отказано в удовлетворении заявления о признании частично недействующим Постановления главы администрации Краснодарского края от 20.08.2009 N 730");

2) акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, устанавливающие или отягчающие ответственность за налоговые правонарушения, устанавливающие новые обязанности (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41, Пленума ВАС РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" <1>).

--------------------------------

<1> Российская газета. 1999. 6 июля.

Как указывалось выше, Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" не содержит предписаний относительно права, выбранного сторонами. Его ст. 22 содержит лишь бланкетную норму, предоставляющую сторонам соглашения о разделе продукции право выбора форума, компетентного разрешать споры государства и инвесторов, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений о разделе продукции как в судах государственной судебной системы, так и в третейском суде и судах международного коммерческого арбитража.

Основным вопросом практики является проблема выбора избранным сторонами форумом материального права, на основании норм которого будет разрешаться спор. Она весьма актуальна для соглашений о разделе продукции, которые будут заключаться в соответствии с Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции". Как указывалось выше, высока вероятность того, что оговорка о применимом праве будет сформулирована некорректно, что повлечет отсутствие выбора сторонами применимого права.

В случае выбора сторонами соглашения о разделе продукции МКАС при ТПП РФ в качестве форума вопрос будет решен в пользу российского права - практика МКАС свидетельствует о том, что предоставленное МКАС при ТПП РФ право разрешать спор "в соответствии с коллизионными нормами, которые суд считает применимыми", привела к тому, что российское право применяется во всех случаях <1>. Более того, необходимо иметь в виду, что, по мнению МКАС при ТПП РФ, указание в договоре на российское законодательство представляет собой ссылку на российские федеральные законы и автоматически исключает применение к спору норм международного договора <2>. В случае закрепления в соглашении о разделе продукции ссылки на российское законодательство как на применимый правопорядок, применение ратифицированных Российской Федерацией международных договоров, например, Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (СПЗКВ), не говоря уже о Договоре к Энергетической Хартии <3>, к отношениям сторон этого соглашения о разделе продукции станет невозможным.

--------------------------------

<1> Так, напр., в решении от 28.06.2010 по делу N 143/2009 МКАС при ТПП РФ применил в отсутствие надлежащего выбора права сторонами спора коллизионные нормы разд. VI ч. III ГК РФ, указывающие на право Республики Армения.

<2> Решения МКАС при ТПП РФ от 14.01.2009 по делу N 93/2008; от 31.10.2008 по делу N 23/2008; от 13.02.2008 по делу N 81/2007; от 20.10.2006 по делу N 43/2006.

<3> В период с 17 декабря 1991 г. до 18 октября 2009 г., прошедший с момента подписания Россией Договора к Энергетической Хартии и до отказа ее ратифицировать, ДЭХ применялся на временной основе в соответствии с положениями ст. 25 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. и ст. 45 самого ДЭХ. Впервые это было подтверждено в решении Международного центра по урегулированию инвестиционных споров от 6 июля 2007 г. "Кардассопулос против Грузии" о юрисдикции. А.А. Конопляник высказывает точку зрения, согласно которой распоряжение Правительства РФ от 30.07.2009 N 1055-р ничего не изменило с точки зрения правового положения России относительно участников ДЭХ. На страницах журнала "Нефть, газ и право" А.А. Конопляник утверждает, что "с 19 октября... она стала страной, которая подписала, но не ратифицировала договор..." (Конопляник А.А. Выход России из временного применения ДЭХ и "дело ЮКОСа": комментарий по итогам процедурного решения арбитражного суда в Гааге // Нефть, газ и право. 2010. N 1. С. 45). По его мнению, страна, намеревающаяся выйти из временного применения ДЭХ, направляет уведомление "о своем намерении не становиться Договаривающейся стороной договора", в то время как текст вышеуказанного распоряжения Правительства РФ указывает на отказ России становиться участником данного договора. Таким образом, с точки зрения А.А. Конопляника, существует разница между понятиями "договаривающаяся сторона" и "участник". А.А. Коноплянику возражает А.С. Лалетина. Следует сразу же отметить, что вне зависимости от наличия или отсутствия таковой, в соответствии с п. 3 ст. 23 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" временное применение Российской Федерацией договора (его части) прекращается как раз по уведомлению о намерении Российской Федерации не стать участником договора. Ратифицированная Россией Венская конвенция "О праве международных договоров" 1969 г. закрепляет в ч. 2 ст. 25, по сути, аналогичное правило. Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации", равно как и Венская конвенция "О праве международных договоров" 1969 г., не различает понятий "договаривающиеся стороны" и "участники договора". В английском тексте данной Конвенции для обозначения обоих понятий применяется один и тот же термин - "Party to the treaty". Пункт 2 ст. 1 ДЭХ вводит единое понятие Договаривающейся стороны (Contracting Party) - государство или организация региональной экономической интеграции, которая дала согласие на принятие обязательств по этому договору и для которой договор вступил в силу. Ни нормы международных договоров общего характера, ни нормы ДЭХ, ни российское законодательство не знают разницы между понятиями "договаривающаяся сторона" и "участник международного договора", следовательно, заявление о намерении не становиться участником ДЭХ, выраженное в распоряжении Правительства РФ от 30.07.2009 N 1055-р, означает именно намерение России не становиться его договаривающейся стороной (Лалетина А.С. О некоторых проблемах международных договоров - инструментов правового регулирования отношений в сфере строительства и эксплуатации трансграничных газопроводов // Государство и право. N 8. 2011).

В случае, если стороны соглашения, заключенного после вступления в силу Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции", воздержатся от выбора применимого права или (что более вероятно) он будет выражен некорректно, то правом, применимым к их спору, с высокой степенью вероятности станет право места проведения арбитража.

Отсутствие отказа Российской Федерации от юрисдикционных иммунитетов в соглашениях о разделе продукции отнюдь не станет панацеей от привлечения ее в качестве ответчика по спорам, возникающим из соглашений о разделе продукции.

Во-первых, международный коммерческий арбитраж, не являясь органом государственной власти, не связан нормами о юрисдикционных иммунитетах, которые имеют своим предназначением защиту государства от иностранных судов государственной судебной системы.

Во-вторых, судебная практика ряда судов государственной судебной системы придерживается концепции признания "подразумеваемого отказа" от юрисдикционного иммунитета (implied waiver of immunity). К таковым может относиться, в частности, выступление государства в качестве истца, заявление государством встречного иска, явка представителя государства в суд, заключение государством частноправового соглашения с включенной в него арбитражной оговоркой <1>.

--------------------------------

<1> Примером является ставшее хрестоматийным дело FG Hemisphere Associates L.L.C. v Democratic Republic of Congo & Others ([2010] JRC 195) (Cases CACV 373/2008 & CACV 43/2009), рассмотренное Высшим Апелляционным Судом Особого Административного Района Гонконг, в процессе которого истец утверждал, что Демократическая Республика Конго отказалась от иммунитета, согласившись участвовать в арбитражных разбирательствах. Однако суды Гонконга, отказав в исполнении решения арбитражного суда Международной торговой палаты по правилам ICC, отметили, что отказ от иммунитета в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде не означает отказ от иммунитета в приведении решения арбитражного суда в исполнение. Для этого требуется отдельный отказ от иммунитета.

В практическом плане для отрицания подразумеваемого отказа от иммунитета Российской Федерации практика арбитражных судов государственной судебной системы РФ дала возможность ссылаться на принцип взаимности, поскольку п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" не допускает принятия арбитражным судом иска на основании подразумеваемого отказа - требуется явно выраженное согласие ответчика на рассмотрение спора в арбитражном суде Российской Федерации, которое должно быть подписано лицами, уполномоченными на это законодательством иностранного государства. Ранее судебная практика арбитражных судов также отрицательно относилась к возможности "подразумеваемого" отказа государства от юрисдикционного иммунитета.

Если ранее правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием, функционированием и ликвидацией территорий с особым правовым режимом осуществления коммерческой деятельности (в частности, ОЭЗ (СЭЗ)), однозначно относилось к сфере интереса международного частного права ввиду того, что в их задачи входило прежде всего привлечение именно иностранных инвестиций, то в настоящее время произошла унификация материально-правовых режимов участия в их деятельности для российских и иностранных субъектов. В этой связи достаточно сложно выделить какие-либо специфические особенности участия иностранных граждан или организаций, связанных с функционированием ОЭЗ (СЭЗ). Кроме того, необходимо понимать, что правовое регулирование отношений в сфере функционирования ОЭЗ (СЭЗ) затрагивает вопросы, относящиеся к предмету регулирования норм публичного права (таможенного и налогового).

В период становления рыночной экономики для правового регулирования отношений, возникающих в связи с функционированием территорий с особым правовым режимом предпринимательской деятельности, в Российской Федерации были характерны именно такие правовые отношения - на территории России действовали СЭЗ, которые занимали зачастую всю территорию субъекта РФ <1> (например, СЭЗ "Ева" (Еврейская автономная область) и СЭЗ "Даурия" (Читинская область), и их правовой режим существенно варьировался от одной свободной экономической зоны к другой. Единообразие отсутствовало даже в их наименованиях (зоны экономического развития, зоны свободного предпринимательства, зоны регулируемого развития). Причиной этого являлась децентрализация правового пространства России.

--------------------------------

<1> В трудах известного ученого-экономиста А.А. Конопляника, посвященных концессиям, которые ранее также представляли собой не что иное, как территории с особым правовым режимом, в качестве одного из признаков "дикой", "полуколониальной" концессии назывался как раз большой размер их площади (занимавший иногда всю территорию государства-концедента). Подробнее см.: Конопляник А.А. Как нефтедоллары превратить в инвестиции? Возможно, этому помогут концессионные договоры // Инвестиции в России: Ежемесячный журнал Консультативного совета по иностранным инвестициям в России. 2001. N 3. С. 19 - 22. Представляется, что концессия традиционного типа распространялась на территорию государства, в то время как "модернизированная концессия" имеет своим предметом имущественное право на объект недвижимого имущества. Если предметом правовых отношений в колониальных и полуколониальных государствах было исключительное право на осуществление определенной деятельности на определенной территории государства, то со второй половины XX в. он сузился до индивидуально-определенного имущества.

После принятия Федерального закона "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" началась повальная ликвидация зон с особым режимом предпринимательской деятельности, созданных в соответствии с законами уровня субъектов РФ.

Федеральным законом "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" регулируется порядок и условия согласования сделок с правами участия иностранных инвесторов в российских ООО и АО. Термины "хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение" и "стратегическое акционерное общество", а также "стратегическое предприятие" являются различными с юридической точки зрения терминами. Специфика правового режима стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ определяется нормами Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" <1>. Их перечень утвержден Указом Президента РФ от 04.08.2004 N 1009 "Об утверждении Перечня стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ" <2>.

--------------------------------

<1> Парламентская газета. 2002. 26 янв.

<2> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3313.

Субъектами правоотношений, регулируемых данным Федеральным законом, являются:

а) иностранные юридические лица частного права (иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено);

б) юридические лица, находящиеся под контролем иностранных государств и (или) международных организаций;

в) группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, определяется аналогично группе лиц в соответствии с положениями п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2006. 27 июля.

Суть данного Федерального закона кратко выражена в его п. 1 ст. 4 и ст. 14, в соответствии с которыми совершение сделок, следствием которых является установление контроля иностранного инвестора (группы лиц, включающей в себя иностранного инвестора) над акционерными обществами или же обществами с ограниченной ответственностью, имеющими стратегическое значение, возможно исключительно при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, которое носит срочный характер.

Кроме того, согласно ст. 14 указанного Федерального закона, на его субъектов возложена обязанность представлять в уполномоченный орган информацию о приобретении 5 и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства, перечислены в ст. 6 данного Федерального закона. Статья 5 указывает на признаки нахождения общества под контролем иностранного инвестора (группы лиц, в которую входит иностранный инвестор).

Статьи 8 - 13 регламентируют процедуру согласования соответствующих сделок в органах Федеральной службы безопасности (ФСБ России) и Федеральной антимонопольной службы РФ (ФАС России).

Из сферы действия данного Федерального закона предусмотрен ряд исключений:

во-первых, его нормы не имеют обратной юридической силы (п. 2 ст. 16);

во-вторых, из-под сферы его действия выведены отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций, но урегулированные при этом другими федеральными законами или ратифицированными в установленном порядке международными договорами, участником которых является Российская Федерация (п. 6 ст. 2). По мнению автора этой дипломной работы, данное исключение сформулировано технически некорректно: фактически законодатель допустил возможность выведения из-под сферы действия данного Федерального закона вообще всех отношений, связанных с иностранными инвестициями, поскольку последние регулируются Федеральным законом "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации";

в-третьих, данный Федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в объекты гражданских прав, если иное прямо не указано в ч. 1 ст. 2 этого Закона. Таким образом, сделка по приобретению иностранным инвестором недвижимого имущества или прав имущественного характера на него не подпадает по действие норм этого Закона;

в-четвертых, из сферы действия Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", исключены отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами (ч. 6 ст. 2).

Эти отношения регулируются в соответствии с законодательством Российской Федерации о военно-техническом сотрудничестве.

Наконец, в-пятых, требования Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" не распространяются на отношения, связанные с совершением сделок между организациями, находящимися под контролем Российской Федерации или под контролем граждан России, являющихся в соответствии с налоговым законодательством РФ налоговыми резидентами России (за исключением граждан РФ, имеющих двойное гражданство).

Последние изменения в Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", вносились Федеральным законом от 16.11.2011 N 322-ФЗ "О внесении изменений в ст. 6 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" и Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", который вступил в юридическую силу 18.12.2011.

Вносимые изменения направлены на улучшение условий для осуществления иностранных инвестиций в российские стратегические акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

Предусматриваются, в частности, следующие изменения правил для таких иностранных инвестиций:

1) сделки с участием международных финансовых организаций, созданных в соответствии с международными договорами РФ или с которыми РФ заключила международные договоры, в отношении российских стратегических хозяйственных обществ не будут подлежать предварительному согласованию по федеральному закону.

Перечень таких международных финансовых организаций будет утвержден Правительством РФ;

2) Федеральный закон не будет распространяться на сделки в отношении российских стратегических хозяйственных обществ, заключаемые организациями, находящимися под контролем РФ, или граждан РФ, являющихся по законодательству РФ налоговыми резидентами РФ (за исключением граждан РФ с двойным гражданством).

Для определения контроля применяются по аналогии положения ч. ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона;

3) в отношении российского стратегического хозяйственного общества, осуществляющего пользование участками недр федерального значения, контроль негосударственного иностранного инвестора или группы лиц и предварительное согласование их сделок будут начинаться не с 10, а с 25% общего количества голосов по акциям (долям) в уставном капитале либо состава коллегиального органа управления или коллегиального исполнительного органа такого общества.

При этом при указанной доле участия (25% или более) негосударственного иностранного инвестора или группы лиц в уставном капитале общества сделка не будет подлежать предварительному согласованию, если в результате приобретения акций (долей) общества доля такого иностранного инвестора или группы лиц в обществе не увеличивается.

Остальные критерии контроля и требования предварительного согласования сделок в отношении общества сохраняются (т.е. при возможности определять решения общества путем распоряжения голосами на общем собрании, путем участия в совете директоров, иных органах управления обществом, путем заключения с обществом договора об осуществлении функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения, а также в случае права назначать единоличный исполнительный орган);

4) уточняются формулировки четырех видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в результате чего к такой деятельности более не будут относиться:

- деятельность по эксплуатации радиационных источников, осуществляемая хозяйственными обществами в гражданском секторе экономики, для которых указанная деятельность не является основной;

- подлежащая лицензированию деятельность по распространению, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, предоставление услуг в области шифрования информации, осуществляемые банками, в уставном капитале которых отсутствует доля (вклад) РФ;

5) в случаях, когда в связи с установлением контроля или сделкой российское стратегическое хозяйственное общество подлежит проверке, такую проверку будут проводить федеральный орган исполнительной власти в области обороны (Министерство обороны РФ) и, как и ранее, федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности (Федеральная служба безопасности Российской Федерации).

Увеличен с 20 до 30 дней срок для направления ими в уполномоченный орган (Федеральную антимонопольную службу) заключений о возникновении угрозы соответственно обороне страны, безопасности государства или об отсутствии такой угрозы;

6) изменены некоторые процедурные действия и сроки, связанные с реализацией решения, принимаемого Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, о согласовании сделки или контроля под условием заключения соглашения с заявителем об обеспечении выполнения им определенных обязательств.

Заключение соглашения будет осуществляться в течение не 20, а 30 дней со дня поступления решения Комиссии в уполномоченный орган (с возможностью продления этого срока по заявлению заявителя не более чем на 14 дней).

В случае решения Комиссии о согласовании сделки или контроля под условием заключения соглашения и отказа заявителя принять на себя определенные обязательства или заключить соглашение либо незаключения соглашения в установленные сроки, решение об отказе в согласовании будет приниматься не Комиссией, а оформляться уполномоченным органом (Федеральной антимонопольной службой) с информированием об этом Комиссии;

7) вещно (имущественно)-правовые отношения с иностранным элементом, не подпадающие под категорию инвестиционных отношений, также являются предметом все большего внимания российского законодателя.