4. Поняття «контрафакації»

Контрафакція, що фактично перекладається як підробка, використовується в юридичній літературі у вигляді двох основних варіантів: 1) як порушення авторського права або суміжних прав; 2) використання компаніями на своїх товарних знаках знаків, що позначають продукцію інших компаній з метою обману кінцевого споживача.

Згідно з дослідженням Міжнародної торгової палати (МТП) контрафактні товари складають від 5 до 7 % світової торгівлі, що досягає $ 960 мільярдів у 2015 року. Проте реально розмір прибутку більший, оскільки дана галузь бізнесу має потаємний характер, особливо в частині оподаткування. За підрахунками загальні втрати, з якими стикаються країни по всьому світу у зв'язку з контрафактною продукцією, становлять $ 600 млрд, а найбільші збитки у зв'язку з цим переживають США.

У законодавстві України немає прямого використання поняття «контрафакт». Замість нього передбачені терміни «фальсифікація», «підробка» тощо.

В Україні діє ряд правових положень про відповідальність за такі правопорушення, які передбачені статтями 54, 55, 431, 432 Цивільного кодексу України, главами 16 і 36 Господарського кодексу України, а також спеціалізованими законами: «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та «Про захист від недобросовісної конкуренції».

До того ж, Кодекс України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність у статтях 512, 164-9 (порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності та незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних).

Кримінальний кодекс України вказує на міру відповідальності у статтях 216 і 229 за незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також за незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» такі дії віднесені також до недобросовісної конкуренції, яка розуміється як будь-які дії в конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Закон встановлює визначення неправомірного використання позначень і копіювання зовнішнього вигляду виробу. У якості відповідальності за порушення правил конкуренції пропонується відшкодування шкоди і вилучення контрафактного товару за результатами судового розгляду.

Інтернет став одним з найважливіших каналів торгівлі підробленими товарами. Наприклад, Управління торгового представника США прогнозує, що онлайн-продаж піратської та контрафактної продукції скоро в рази перевищить обсяг продажу таких товарів вуличним методом. Європейська комісія повідомила, що топ-шість категорій товарів, вилучених митними органами ЄС, були замовлені поштою або перевозилися кур'єром у зв'язку з оформленням інтернет-замовлень.

Аналогічна проблема є і в Україні: безліч контрафактної продукції реалізується через інтернет-магазини. Однак законодавством України не передбачені спеціальні заходи впливу на онлайн-магазини.

Разом з тим, за кордоном уже існують деякі правові способи боротьби з цією проблемою. Наприклад, деякі країни Європи мають законодавство, яке регулює зобов'язання третіх осіб, чиї послуги використовуються для полегшення IP порушень. Наприклад, стаття 8 (3) Директиви ЄС 2001/29 / ЄС встановлює для держав-членів правило, що особи, чиї права були порушені, мають право вимагати від сайтів-посередників компенсацію, а статті 9, 11 Директиви ЄС 2004/48 / EC вказують, що діяльність таких інтернет-сайтів зовсім може зупинитися.

У жовтні 2014 року Високий суд Великобританії прийняв рішення щодо блокування діяльності інтернет-компанії, оскільки через неї було здійснено замовлення підробки годинників популярних ТМ (Cartier International AG про British Sky Broadcasting Limited [2014] EWHC 3354 (Ch)). Заявниками були компанії-власники торгових марок Cartier, Montblanc, IWC і інших марок (всі разом, "Richemont"), які подали в суд на п'ять роздрібних інтернет-провайдерів у Сполученому Королівстві, які в сукупності мають частку ринку в 95 % інтернет користувачів у Великобританії. Суд постановив, що кожен з інтернет-провайдерів був «посередником» у значенні статті 11 Директиви про виконавче провадження прав ІВ. Зокрема, інтернет-провайдери відіграли «істотну роль в цих порушеннях», а також «що рекламні оголошення і пропозиції на продаж пропонувалися більш 95 % користувачів інтернету у Великобританії». Суд прийняв рішення про блокування роботи сайтів на зазначеній території.

Це рішення стало орієнтиром, основою для застосування статті 8 (3) про заблокування на всій території Європейського Союзу діяльності інтернет-ресурсу. Стаття 8 (3) також може бути використана проти інших посередників, в тому числі доменних імен реєстрів / реєстраторів, хостинг-провайдерів, пошукових систем, провайдерів платежів і рекламодавців.

Для формування рішення по компаніям Richemont використовувалися вже наявні прецеденти Європейського суду (СЕС) щодо інтернет-посередників.

Стаття 14 Директиви ЄС про електронну комерцію (2003/31 / EC) забезпечує захист інтернет-посередників від відповідальності за протиправні дії, яка має місце на своїх сайтах. Зокрема, стаття 14 передбачає, що постачальник послуг не несе відповідальності, якщо:

- провайдер не має фактичних даних про незаконну діяльність або інформацію щодо вимог про відшкодування шкоди, не знає про факти або обставини, з яких незаконна діяльність або інформація очевидна;

- провайдер по отриманню таких знань діяв оперативно і негайно видалив або відключив доступ до інформації.

Стаття 14 була інтерпретована для захисту інтернет-посередників, які діють в суто пасивній формі. Наприклад, у трьох випадках, пов'язаних з Google у Франції, Європейський суд ухвалив, що Google повинна бути захищена від відповідальності відповідно до статті 14 щодо претензії, що Google порушила права на товарний знак в рамках своєї програми AdWords. Суд визначив, що дії компанії Google були «технічними, автоматичними і мали пасивний характер», а також ухвалив, що лише надання послуг компанією Google, на які посилався позивач, не було достатнім, щоб прийняти щодо Google міри відповідальності.

На противагу цьому рішенню, за позовом L'Oréal SA до eBay International AG Європейський суд ухвалив, що торгові інтернет-майданчики, такі як eBay, можуть бути визнані відповідальними за порушення товарного знака, якщо вони здійснюють дії, що виходять за рамки лише інформування. Сайт eBay в даному випадку придбав послугу пошуку за ключовими словами (таких як Google AdWords). Дані слова відповідали товарам L'Oréal, за допомогою яких споживач частіше перенаправлявся до сайту, на якому розміщувалися в тому числі і фальсифіковані товари L'Oréal.

Суд постановив, що у випадках, якщо інтернет-оператори не просто інформують, а, наприклад, замовляють послугу ключових слів або надають рекламні пропозиції з продажу підроблених товарів, суди мають право застосовувати запобіжні заходи для припинення таких порушень та превенції їх здійснення в майбутньому.

Рішення по групі компаній Richemont сигналізують про рух Європи в бік більшої відповідальності за діяльність інтернет-посередників. Крім того, система Notice and Takedown, введена в дію відповідно до Директиви по електронній комерції, гарантує, що після того, як відбувається повідомлення, онлайн-посередники повинні видалити дані, які порушують авторські права, інакше – понесуть передбачену законом відповідальність.