13.6. Виконання наказу або розпорядження

Частина 1 ст. 41 КК України передбачає, що дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження. Оскільки виконання наказу пов'язано із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам відповідні дії у соціальному відношенні визнаються суспільно доцільними. Це випливає зі службових відносин між начальником та підлеглими, з вимог дисципліни, яка є запорукою нормального функціонування організацій та установ. Введення інституту «виконання наказу або розпорядження» підвищує авторитет керівників та їх розпоряджень. А

¹ Александров Ю. В. Кримінальне право України. Загальна частина : [підручник для студ. вищ. навч. закл.] / Ю. В. Александров, В. А. Клименко. - К. : МАУП, 2004.-С. 203.

343

також зміцнює безпеку виконавців. Тому їм не має потреби побоюватися можливості притягнення до кримінальної відповідальності за настання небезпечних наслідків, що виникли в результаті належного виконання наказу .

Підставою для дій, що стикаються із заподіянням шкоди охоронюваних законом інтересам, є наказ чи розпорядження. У загальному розумінні наказ та розпорядження - синоніми. Наказ - це розпорядчий документ, що видається керівником підприємства, установи, організації на правах єдиноначальності або іншою посадовою особою у межах її компетенції .

Право на віддання наказу мають відповідні посадові (службові) особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських

функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Наказ має обов'язкову силу, якщо він відданий у межах компетенції службової особи. Наприклад, керівник підприємства має право приймати та звільняти працівників, списувати матеріальні цінності, проводити експеримент тощо.

Залежно від характеру розпорядження наказ повинен мати відповідну форму: письмову чи усну. У деяких випадках наказ за формою повинен мати два підписи: і керівника, і головного бухгалтера, а в деяких - засвідчувати колегіальне рішення (наприклад, колегії). Проте в усіх випадках наказ (розпорядження) повинен бути незлочинним, тобто не заподіювати шкоду правоохоронюваним інтересам.

Ознаки правомірності виконання наказу: 1) виконавцем наказу може бути лише належна особа, тобто людина, яка знаходиться у підлеглості до того, хто його віддав; 2) виконавець по службі зобов'язаний підкорятися наказу, що відданий у належній формі і належною особою; 3) діяння, що вчинено виконавцем наказу, може відбуватися в дії, видаванні, наприклад, грошей, та у бездіяльності, наприклад, у затримці видачі заробітної плати або пенсій; 4) своєчасність виконання наказу, що характеризує час, протягом якого

¹ Уголовное право Российской Федерации. Общая часть : [учебник] / отв. ред. д.ю.н. Б. В. Здравомыслов. - М. : Юристь, 1996. - С. 334.

² Юридична енциклопедія : в 6 т. / редкол. : Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) [та ін.]. - К. : Видавництво «Українська енциклопедія», 2002. - Т. 4: Н- П.-С. 33.

344

цей наказ має бути виконаний ; 5) виконання законного наказу заподіяло шкоду охоронюваним ЗУпКВ інтересам: довкіллю, наприклад, при скиданні у водойми забруднених вод; власності - при марнотратному будівництві; охороні праці - при роботі на несправному обладнанні; безпеці руху - при посадці літака на зайнятій смузі тощо. При заподіянні шкоди виконавець діє через необережність або невинно. Однак така шкода не може бути безмежною. її межі визначаються змістом цього наказу. Заподіяння шкоди лише у вказаних межах і визнається ппавоміпним.

Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося наказом). Якщо ексцес мав місце, наприклад, з боку службової особи, то за наявності всіх інших ознак її дії слід розглядати як перевищення влади або службових повноважень .

Обов'язковому виконанню підлягає лише законні наказ або розпорядження, тобто віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41 КК України). Конституція України містить положення, згідно з яким ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. Відповідно до ч. З ст. 41 КК не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження. Тобто, повинно бути встановлено, що наказ (розпорядження) мав (мало) для виконавця явно злочинний характер. Явно злочинним є наказ, злочинний характер якого очевидний, зрозумілий як для того, хто його віддає, так і для того, кому він адресований, а також для інших осіб . Однак, не можна погодитися при цьому з тим, що злочинний характер наказу має бути очевидним для інших осіб. Цього не вимагає законодавча конструкція розглядуваного кримінально-правового феномену.

Виконавець наказу повинен з'ясувати для себе чи приписує він вчинення злочину чи ні. Виконавець наказу вправі відмовитися від його виконання лише в тому разі, якщо у нього немає ніяких сумнівів, він достеменно усвідомлює, що наказ приписує йому вчинення саме злочину. Якщо для особи це є неочевидним, небезспірним, то вона не має права відмовитися від виконання наказу, навіть якщо він приписує

¹ Кримінальне право України. Загальна частина : [підруч.] / І. П. Козаченко, О. М. Костенко, В. К. Матвійчук. - К., 2006. - С 108.

² Кримінальне право України. Загальна частина : [підруч.] / за заг. ред. М. І. Бажанова. - Київ - Харків : Юрінком Інтер - Право, 2002. - С. 274.

³ Яаукоео-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. - 4-те вид., перероб. та доповн.- К. : Юридична думка, 2007. - С 119.

345

вчинення правопорушення. Якщо особа помиляється в оцінці наказу як злочинного, то при вибачальній помилці, коли особа в обстановці, що склалася, не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, вона завдяки казусу не підлягає відповідальності за відмову виконати законний наказ. Якщо ж помилка була невибачальною, тобто особа хоча і помилялася в оцінці законного наказу як злочинного, але за обставинами справи могла не допустити такої помилки, то вона підлягає відповідальності за необережне невиконання наказу (наприклад, за ст. 403 «Невиконання наказу») .

При усвідомленні злочинності наказу, той, хто віддав його, і той, хто його виконав, по суті діють у співучасті за попередньою змовою (перший - як організатор, другий - як виконавець). Зауважимо, що для виконавця за певних умов розглядувана ситуація може бути оцінена як вчинення злочину через службову залежність, що є обставиною, яка пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК) .

Частина 4 ст. 41 КК містить положення, відповідно до якого особа, яка виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. З цього випливає те, що виконавець наказу усвідомлює його незаконність. Незаконність може ґрунтуватися на компетентності особи, яка віддає цей наказ, на недотриманні форми, на приписі заподіяти шкоду, що зовсім не дозволяється, наприклад, позбавлення життя, на його очевидності злочинного характеру. При цьому виконавець усвідомлює, що вчиняє умисний злочин та бажає або свідомо припускає настання суспільно небезпечних наслідків, керуючись прагненням виконати наказ (розпорядження).

Виконавець фактично вчиняє діяння, передбачене 04 КК України. Проте на підставі ст. 41 КК воно не визнається злочинним. Кримінальну відповідальність за нього несе особа, яка віддала незаконний наказ або розпорядження. Вона у цьому випадку виступає посереднім виконавцем. Так, якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає лише особа, яка віддала злочинний наказ чи розпорядження (ч. 5 ст. 41 КК).