Тема 4 Чинність Кримінального кодексу України у часі і просторі

1. Чинність КК України у часі.

2. Зворотна дія КК України у часі.

3. Принципи чинності КК України у просторі.

4.1. Чинність кк Україниу у часі

Будь-який закон в державі приймається, виходячи з економічних, політичних, соціальних та інших потреб суспільного життя, тобто закон приймається, коли в цьому є потреба. Цей закон діє, з часом змінюється, замінюється на інший або взагалі втрачає чинність. Тобто саме час є визначальним моментом дії закону .

Дослідження чинності кримінально-правової норми в часі вимагає врахування: 1)_ строків її календарної дії, тобто часу існування - від її появи і до зникнення; 2) меж її дії в часі, тобто на які факти та відносини вона поширюється. На підставі останнього критерію можна розрізняти типи дії норми в часі. Як правило, використовуються два різновиди темпоральних норм. Перші визначають дати набрання нормами чинності, а отже, і дати скасування попередніх норм. Вони містяться в Указі Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності , у спеціальних законах або в самих актах.

Для визначення строків календарної дії норми потрібно врахо­вувати три дати: а) набуття актом (нормою) чинності; б) скасування, припинення чинності акта (норми); в) початку та припинення чинності норми про призупинення дії акта (норми). Ці дати (строки) регламентовано декількома спеціальними нормативними актами. Усі вони походять із широкого розуміння частин 2, 3 ст. 57 Конституції України: «Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними» . Основою цього правила є презумпція про те, що об'єктивна неможливість довідатися про зміст закону повинна звільняти особу від обов'язку додержуватися його приписів.

Таким чином, нормативні акти, що впливають на правовий статус громадянина, і всі закони починають діяти не раніше дати їх офі-

¹ Митрофанов 1.1. Закон України про кримінальну відповідальність : [навч. посіб.] / 1.1. Митрофанов, В. В. Локтіонова. - Кременчук : Вид. «ПП Щербатих О. В.», 2011.-356 с

² Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності: Указ Президента України від 10.06.1997 року № 503/97 // Офіційний Вісник України. - 1997. - № 24. - Стор. 11.

³ Конституція України від 28.06.1996 року // Відомості Верховної Ради України. - 1996. -№ 30. - Ст. 141.

цінного опублікування у спеціальних виданнях або в цих нормативних актах. Так, у ст. 4 Указу Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» зазначено, що нормативно-правові акти Верховної Ради України і Президента України набирають чинності через десять днів з дня їх офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в офіційному друкованому виданні.

У законі, яким вносяться зміни до КК України, можуть і по-іншому встановлюватися строки набуття чинності кримінально-правовою нормою. Наприклад, у Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії розповсюдженню дитячої порнографії», яким вносилися зміни до ст. 301 КК, у ст. 1 прикінцевих положень вказано, що цей Закон набирає чинності з дня його опублікування . Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження автоматизованої системи документообігу в адміністративних судах» КК України був доповнений статтею 376 «Незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду». У ст. 1 прикінцевих положень цього Закону було зазначено, що він набирає чинності з 1 січня 2010 року .

Інші темпоральні норми визначають, на які відносини поширюється новий акт у цілому, його окремі норми. Вони містяться в перехідних та прикінцевих положеннях Кримінального кодексу, а також повинні передбачатися у прикінцевих (перехідних) положеннях законів про внесення змін (доповнень) до Кримінального кодексу України. Так, у розділі II «Прикінцеві та перехідні положення» КК України включені норми, відповідно до яких визначається коло осіб, засуджених за Кримінальним кодексом України 1960 року, що звільняються від покарання (основного і додаткового), які вироки суду не приводити до виконання, відмінено поняття особливо небезпечного рецидивіста та вирішуються інші питання, пов'язані з прийняттям нового КК. Такий підхід до конструювання норм перехідних та прикінцевих положень дозволив нам віднести їх до невід'ємної частини КК України при розгляді питання про його структуру .

Між нормами про порядок набуття чинності та нормами про порядок уведення в дію є істотні розходження як за змістом, так і за

¹ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії розповсюдженню дитячої порнографії : Закон України від 20 січня 2010 року № 1819-VI // Відомості Верховної Ради України. - 2010. - № 10. - Ст. 105.

² Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження автоматизованої системи документообігу в адміністративних судах: Закон України від 5.06.2009 № 1475-VI // Відомості Верховної Ради України. - 2009. - № 45. - Ст. 683.

³ Митрофанов 1.1. Кримінальне право України. Загальна частина : [навчальний посібник] / 1.1. Митрофанов. - Кременчук : Видавець «ПП Щербатих О. В.», 2009.-С. 52.

86

межами чинності. На жаль, при виданні нових законів про внесення змін (доповнень) до КК України норми другої групи використовуються недостатньо. Внаслідок цього окреслені питання вирішуються за допомогою роз'яснень, що містяться в Постановах Пленуму Верховного Суду України (або Постановах Пленуму ВССУ).

У юридичній науці виокремлюється ще такий різновид темпоральних норм, як норми колізійні, що покликані усунути розбіжності або суперечності між попередніми та новими нормами. Законодавець в окремих випадках самостійно розв'язує колізії, якщо приймає норми тимчасової дії. Наприклад, відповідно до статті 17 Закону України «Про амністію у 2011 році» його норми набирали чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і підлягали виконанню протягом трьох місяців . Тепер ця норма виписана в базовому Законі України «Про застосування амністії в Україні» (в редакції Закону № 792-VII від 27.02.2014). Так, відповідно до ч. 1 ст. 8 цього закону особи, засуджені за вчинення злочину, які відповідно до закону про амністію підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніш як протягом трьох місяців після опублікування закону про амністію.

Питання про чинність кримінально-правової норми в часі тісно пов'язані з питаннями юридичної (законодавчої) техніки. Дуже поширена така формула: «закон набуває чинності з дня його опублікування», а у ст. 4 Указу Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» використовується таке формулювання: «Нормативно-правові акти Верховної Ради України і Президента України набирають чинності через десять днів з дня їх офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в офіційному друкованому виданні». Крім того, ця формула відтворює положення ч. 5 статті ст. 94 Конституції України, що знайшло відображення у ч. 1 ст. 4 КК України стосовно порядку набуття чинності ЗУпКВ. У ній встановлюється, що закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування.

¹ Про амністію в Україні : Закон України від 8 липня 2011 року № 3680-VI // Офіційний вісник України. - 2011. - № 57. - Стор. 58. - Ст. 2275.

² Словосполучення «набуває чинності» у статті 160 і словосполучення «набирає чинності» у частині п'ятій статті 94 Конституції України мають синонімічні значення. Обидва вони означають, що відповідні нормативні правові акти вступили в силу (Див.: Рішення Конституційного Суду у справі за конституційним зверненням Барабаша Олександра Леонідовича щодо офіційного тлумачення частини п'ятої статті 94 та статті 160 Конституції України (справа № 18/183-97 про набуття чинності Конституцією України): рішення Конституційного Суду України від 3 жовтня 1997 року № 4-зп // Офіційний вісник України. - 1997. - № 42. - Стор. 59.

87

З цього приводу Ю. А. Пономаренко зазначив, що відповідно до положень Конституції України та КК України, для того, щоб ЗУпКВ набув чинності, необхідна сукупність двох обставин: 1) такий закон має бути офіційно оприлюднений; 2) з моменту офіційного оприлюднення має сплинути певний строк, визначений Конституцією України або самим законом. Тільки за дотримання цих двох умов закон набуде чинності. І навпаки, у разі відсутності (порушення, недотримання) хоча б однієї з них, прийнятий Верховною Радою України закон не можна вважати чинним .

Найчастіше чинність закону набувається шляхом опосередкування юридичними фактами, із якими Конституція пов'язує набрання законом чинності. До таких фактів належать: підписання закону Президентом України; офіційне опублікування закону; настання обставин, із якими пов'язується момент набрання чинності цим законом (офіційного опублікування закону, точно визначеної календарної дати, дати набрання чинності чи введення в дію іншого закону, настання певної події тощо). Виняток установлено для випадків, коли Президент України протягом десяти днів не підписує та офіційно не опубліковує закон, вето на який подолано Верховною Радою; такий закон опубліковується за підписом Голови Верховної Ради (ст. 94 Конституції України).

Проблема виникає у з'ясуванні моменту офіційного опублікування, оскільки вищевказаним Указом Президента «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» встановлено, що закони України, інші акти Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України не пізніш як у п'ятнадцятиденний строк після їх прийняття у встановленому порядку і підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях. При цьому офіційними друкованими виданнями цей Указ Президента називає журнал «Офіційний вісник України» та газету «Урядовий кур'єр». Крім того, офіційними друкованими виданнями Верховної Ради України є газета «Голос України», «Відомості Верховної Ради України», а офіційним друкованим виданням, в якому здійснюється офіційне оприлюднення законів, актів Президента України, є інформаційний бюлетень «Офіційний вісник Президента України». З моменту оприлюднення тексту Закону у цих виданнях і вираховується строк, що має пройти до моменту набуття ним чинності.

Законодавство передбачає можливість офіційного оприлюднення в окремих випадках Законів України і Постанов Верховної Ради України, Указів Президента України, Постанов і Розпоряджень Кабінету Міністрів України за допомогою телебачення і радіо . При цьому

¹ Пономаренко Ю. А. Чинність і дія кримінального закону в часі: [монографія] / Ю. А. Пономаренко. - К. : Атіка, 2005. - С 59-60.

² Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації : Закон України

88

правової процедури офіційного оприлюднення нормативно-правових актів в такий спосіб, не передбачено ані розглянутим Указом Президента, ані іншими актами законодавства (наприклад, Закон України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації» ). Не встановлюється, зокрема, на яких телевізійних та радіоканалах може здійснюватися таке оприлюднення, якими мають бути час, кількість та періодичність трансляцій тощо. Невизначеним є і спосіб оприлюднення законів через телебачення і радіо. І якщо стосовно оприлюднення по радіо може здійснюватиметься шляхом зачитування тексту закону диктором або Президентом України, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 94 КК України саме він офіційно оприлюднює закони, то стосовно оприлюднення по телебаченню можливі різні варіанти. Воно може бути здійснене і шляхом зачитування тексту, і шляхом показування сторінок закону, і розміщенням у системі «телетекст» або «рядком, що біжить» під час демонстрації будь-якої програми. Мабуть, жоден з цих способів формально не протирічить положенням згаданого вище Указа Президента України. У таких випадках можливість населення ознайомитися з новим законом буде значно ускладнена . Це викликає неабиякі складноші у з'ясуванні його справжнього змісту, оскільки сприйняття закону на слух, на відміну від прочитання надрукованого тексту, не дозволяє багаторазово знайомитися з текстом, повертатися до необхідних положень, порівнювати їх, сприймати загальну структуру закону, зіставляти його з іншими нормативно-правовими актами тощо .

Крім того, допускаючи можливість оприлюднення закону через телебачення та радіо, згаданий вище Указ Президента не визначає, яким чином має практично застосовуватися оприлюднений у такий спосіб закон до його опублікування шляхом надрукування в офіційних друкованих виданнях. Оскільки у ст. З цього Указу встановлено, що громадяни, державні органи, підприємства, установи, організації під час здійснення своїх прав і обов'язків повинні застосовувати закони України, інші акти Верховної Ради України, акти Президента України і

від 23 вересня 1997 року // Відомості Верховної Ради України. - 1997. - № 49. -Ст. 299.

¹ Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації : Закон України від 23 вересня 1997 року // Відомості Верховної Ради України. - 1997. - № 49. - Ст. 299.

² Пономаренко Ю. А. Чинність і дія кримінального закону в часі: [монографія] / Ю. А. Пономаренко. - К. : Атіка, 2005. - С 67-68.

³ Опубликование нормативных актов / авт. кол. : С. А. Боголюбов, М. Н. Николаева, А. С. Пиголкин, Р. М. Романов ; отв. ред. А. С. Пиголкин ; Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства. - М. : Юрид. лит., 1978. - С. 15, 28.

89

Кабінету Міністрів України, опубліковані в офіційних друкованих виданнях або одержані у встановленому порядку від органу, який їх видав. Виходячи з цього, виникає питання: як суддя має «підшити до справи» слово, почуте ним від диктора телебачення чи радіо? Тому, беручи до уваги ст. 22 Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації», яка недвозначно встановлює, що «Закони України ... публікуються в офіційних виданнях (відомостях, бюлетенях, збірниках, інформаційних листках тощо) та друкованих засобах масової інформації відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування» і не передбачає можливості оприлюднення законів через телебачення чи радіо, видається, що ці способи не повинні застосовуватися. До того ж питання про конституційність Указу Президента «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» залишається відкритим .

Незрозумілим також уявляється використання у цьому Указі словосполучення «офіційне оприлюднення», що фактично у цьому випадку ототожнюється з «офіційним опублікуванням», а слово «опублікування», яке вживається в ч. 4 ст. 94 Конституції України та ч. 1 ст. 4 КК України, розуміється саме як офіційне опублікування. Включення до ч. 4 ст. 94 Конституції України та ч. 1 ст. 4 КК України двох термінів - «оприлюднення» та «опублікування» закону - навряд чи є виправданим . Слід зазначити, що слово «опублікувати» у великому тлумачному словнику сучасної української мови розуміється як надрукувати що-небудь (статтю, книжку, листа тощо) для загального ознайомлення , а «оприлюднити» значить зробити прилюдним . Зміст розглядуваних слів фактично зводиться до того, що вчиняються дії з доведення до загального відома населення. Тому в законодавстві України вони фактично розуміються як синоніми.

У ч. 2 ст. 2 МК України сформульовано правило, яке точніше за всі інші нормативно-правові акти визначає дату набрання чинності правовою нормою. Так, відповідно до цієї статті МК України закони України з питань державної митної справи, нормативно-правові акти з питань державної митної справи, видані Кабінетом Міністрів України та центральним органом виконавчої влади, набирають чинності через 45 днів з дня їх офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самим законом або нормативно-правовим актом, але не раніше дня їх офіційного опублікування. Офіційним опублікуванням закону України з питань державної митної справи, нормативно-правового акта з питань

¹ Пономаренко Ю. А. Чинність і дія кримінального закону в часі: [монографія] / Ю. А. Пономаренко. - К. : Атіка, 2005. - С 68. Там само. - С. 62. ³ Великий тлумачний словник сучасної української мови (з до д., доп. та CD) / [уклад, і голов, ред. В. Т. Бусел.]. -К. : Ірпінь : ВТФ «Перун», 2007. -С. 851. Там само. - С. 850.

90

державної митної справи, виданого Кабінетом Міністрів України, центральним органом виконавчої влади, вважається опублікування його повного тексту в одному з періодичних друкованих видань, визначених законодавством України як офіційні. Днем офіційного опублікування закону України з питань державної митної справи, нормативно-правового акта з питань державної митної справи, виданого Кабінетом Міністрів України, центральним органом виконавчої влади, вважається день виходу в світ номера того офіційного друкованого видання, в якому повний текст зазначеного закону України або нормативно-правового акта опубліковано раніше, ніж в інших офіційних друкованих виданнях. Якщо опублікування закону України з питань державної митної справи, нормативно-правового акта з питань державної митної справи, виданого Кабінетом Міністрів України, центральним органом виконавчої влади, здійснювалося частинами, днем його офіційного опублікування вважається день виходу в світ того номера офіційного друкованого видання, в якому раніше, ніж в інших офіційних друкованих виданнях, опубліковано останню частину зазначеного закону або нормативно-правового акта. Закон України або інший нормативно-правовий акт з питань державної митної справи, який набирає чинності з дня офіційного опублікування, вважається чинним з 0 годин дня, наступного за днем офіційного опублікування зазначеного закону України або нормативно-правового акта. Якщо для набрання чинності законом України або іншим нормативно-правовим актом з питань державної митної справи встановлено певний строк з дня його офіційного опублікування, визначений днями, цей строк починається з 0 годин дня, наступного за днем офіційного опублікування зазначеного закону або акта, і закінчується о 24 годині останнього дня відповідного строку. Якщо день набрання чинності законом України або іншим нормативно-правовим актом з питань державної митної справи визначено конкретною датою, цей закон або акт вважається чинним з 0 годин зазначеної дати .

Отже, логічним було би видавати закони з таким формулюванням у прикінцевих положеннях: «Цей закон набуває чинності наступного дня після дня його офіційного опублікування». Оскільки, за твердженням В. А. Туманова, найправильнішим та найдемократич-нішим слід визнати таке становище, за якого співвідношення опублікування нормативно-правового акта в офіційному органі і набуття ним чинності забезпечує громадянам і службовим особам реальну можливість ознайомитися з прийнятим і опублікованим нормативним актом, який має набути чинності .

¹ Митний кодекс України : Закон, Кодекс України від 13.03.2012 № 4495-VI // Відомості Верховної Ради України. - 2012. - № 44^15, № 46^17, № 4838. - Ст. 552.

² Туманов В. А. Вступление в силу норм советского права / В. А. Туманов // Всесоюзный институт юридических наук. Ученые записки. Вып. 7. - М. : Гос. изд- во юридической литературы, 1958.-С. 111.

91

Для правильного застосування ЗУпКВ нерідко вирішальне значення має визначення часу вчинення злочину. За загальним правилом, часом учинення закінченого злочину визнається час учинення саме дії або бездіяльності, передбаченої кримінальним законом. Із ч. З ст. 4 КК випливає, що часом учинення: 1) одноактного злочину з формальним, у тому числі усіченим складом, є день учинен­ня відповідної дії чи бездіяльності; 2) злочину, який характеризується двома діями, - день учинення останньої дії; 3) продовжуваного злочину - день учинення останнього з тотожних діянь, які, будучи об'єднані єдиним злочинним наміром, утворюють вказаний вид одиночного злочину; 4) триваючого злочину, який полягає у тривалому порушенні особою покладених на неї законом обов'язків, - день їх припинення за волею винного, що трансформує його поведінку у незлочинну (наприклад, викрадення у винного зброї, яка незаконно зберігалась) або поза його волею (встановлення факту незаконного зберігання зброї і її вилучення працівниками ОВС); 5) незакінченого злочину (якщо злочин було перервано на стадії готування чи замаху) -день, коли він був припинений із причин, що не залежали від волі винного. Часом учинення закінченого злочину з матеріальним складом є час настання суспільно небезпечних наслідків. Таким чином, дію або бездіяльність у контексті ч. З ст. 4 КК слід розуміти як такі, що в окремих випадках враховують наявність і наслідків, які перебувають у безпосередньому причиновому зв'язку з ними та настання яких передбачалось особою або повинно було і могло передбачатися нею.

Як загальне правило, у ч. 2 ст. 4 КК закріплено положення про те, що злочинність діяння визначається ЗУпКВ, який діяв на час учинення цього діяння. Часом учинення злочину визнається момент учинення суспільно небезпечного діяння незалежно від часу настання наслідків. У цьому випадку не має значення конструкція об'єктивної сторони вчиненого злочину: зазначене правило повною мірою поширюється як на матеріальні, так і на формальні склади злочинів. Наприклад, якщо удар ножем був нанесений 20 серпня 2001 року, а потерпілий помер 10 вересня 2001 р., то вбивство вважається вчиненим 20 серпня 2001 р. Відповідно, злочинність і караність цього діяння буде визначатися згідно з КК УРСР 1960 p., що діяв на момент його вчинення.

Слід враховувати, що якщо злочинне посягання почалося в момент дії одного закону, а закінчилося в період, коли набрав сили новий, його злочинність і караність визначається відповідно до КК, що діє в момент, коли діяння завершено. Тому, особа, що почала незаконне збереження вогнепальної зброї в 2000 p., а завершила в 2002 p., буде нести відповідальність за КК України 2001 p., що діяв у період, коли діяння було закінчено.

4.2. Зворотна дія КК України у часі

Зворотна сила закону про кримінальну відповідальність у часі -поширення дії закону на злочини, вчинені до видання цього закону, або до набрання ним чинності. Питання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі регулюються ст. 5 КК, згідно з

92

якою: 1) ЗУпКВ, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість (ч. 1 ст. 5 КК); 2) ЗУпКВ, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі (ч. 2 ст. 5 КК); 3) ЗУпКВ, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. З ст. 5 КК); 4) якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, ЗУпКВ змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК).

Частина 1 ст. 5 КК розвиває положення ст. 58 Конституції Ккраїни, уточнюючи коло осіб, на яких поширюється зворотна дія закону. Це традиційний для міжнародного права принцип - принцип ретроактивності закону. Надання зворотної дії в часі закону, яким скасовується злочинність діяння чи пом'якшується покарання, є вираженням гуманізму.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: 1) скасування норм Особливої частини КК України; 2) внесення змін до норм Особливої або Загальної частин КК України; 3) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту.

Пом'якшення кримінальної відповідальності здійснюється шляхом зміни у бік пом'якшення санкції будь-якої норми Особливої частини КК України або іншим шляхом: 1) установлений інший, менш тяжкий вид основного покарання; 2) скасоване найбільш тяжке серед альтернативних основних покарань; 3) передбачена максимальна або мінімальна межа основного покарання того ж виду чи максимальна або мінімальна межа додаткового покарання нижчою; 4) не передбачене додаткове покарання; 5) встановлений інший, менш тяжкий вид додаткового покарання (одне із альтернативних додаткових покарань); 6) скасоване найбільш тяжке серед альтернативних додаткових покарань; 7) додатковому покаранню «наданий» статус факультативного, а не обов'язкового; 8) передбачена менша кількість додаткових обов'язкових покарань тощо.

Пом'якшення кримінальної відповідальності може бути здійснене і без зміни санкції норми Особливої частини шляхом зменшення часової, грошової або іншої верхньої чи нижньої межі того чи іншого виду покарання, встановлення можливості застосування умовно-

93

дострокового звільнення від відбування покарання або зменшення вироків, які необхідно відбути, тощо.

Що стосується кола осіб, на яких поширюється ЗУпКВ, що має зворотну силу, то це особи, які вчинили відповідні діяння до набрання цим Законом чинності та: 1) не були притягнуті до кримінальної відповідальності; 2) яким повідомлено про підозру у вчиненні злочину; 3) засуджені і відбувають покарання; 4) відбули покарання, але мають непогашену чи незняту судимість.

Установлення того, пом'якшує чи, навпаки, посилює кримінальну відповідальність новий закон, нерідко є складним завданням. Для цього вимагається знання кримінального права, щоб точно встановити співвідношення колишнього і нового ЗУпКВ, визначити, який із них є більш м'яким.

На відміну від пом'якшуючого ЗУпКВ, згідно з ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, зворотної дії в часі не має. Встановлення злочинності діяння (криміналізація) відбувається таким же шляхом як і декриміналізація. Щодо посилення кримінальної відповідальності, то воно може відбуватися шляхом зміни у бік посилення (при пом'якшенні - у бік пом'якшення) санкції тієї чи тієї норми Особливої частини КК або іншим способом.

Зазначимо, що в ЗУпКВ уточнений час початку дії нової норми, оскільки зворотна дія кримінально-правової норми - це поширення дії закону на злочини, вчинені до видання цього закону, або до набрання ним чинності. У КК України закріплене правило про те, що ЗУпКВ, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становите особи, має звопотну дію v часі, тобто пошипюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набпання таким законом чинності, v тому числі на осіб, які відбувають покапання або відбули покарання, але мають судимість (курсив мій -/. М.). Відповідно й більш суворий закон можна застосовувати тільки за правопорушення, які вчинені або тривали не після його видання, а після набрання ним чинності.

У науці кримінального права давно вже висловлена і ніким не заперечується думка про те, що ЗУпКВ є чинним до моменту його скасування чи зміни у встановленому порядку . О. А. Герцензон зазначає, «що затверджений закон, що набув чинності, є чинним до настання однієї з таких умов: 1) скасування закону; 2) зміни закону в частині, заміни його іншим законом; 3) закінчення строку чинності закону; 4) відпадіння особливих умов і обставин, що викликали дію цього закону» . Ці підстави втрати ЗУпКВ чинності сьогодні стали майже хрестоматійними і ввійшли до багатьох підручників з

¹ Ковалевский В. Л. Обязательное постановление и уголовный закон / В. Л. Кобалевский // Вестник советской юстиции. - 1923. - № 1. - С. 11.

² Герцензон А. А. Уголовное право. Часть общая : [учебное пособие] / А. А. Герцензон. - М. : РИО ВЮА, 1948. - С. 213.

94

кримінального права . Однак, погодитися з такою підставою, за якою ЗУпКВ втрачає чинність у разі «відпадіння особливих умов і обставин», на існування яких такий закон був розрахований, неможливо.

У радянській літературі з кримінального права була поширеною думка про те, що окремі закони набувають чинності лише за настання певних обставин, а після їх зникнення втрачають чинність. Для пояснення цієї підстави втрати чинності ЗУпКВ наводилися закони воєнного часу . М. Д. Шаргородський , 1.1. Солодкій , Я. М. Брайнін і П. П. Михайленко змішують чинність ЗУпКВ та можливість учинення діяння, ознаки якого ним передбачені. Закон про кримінальну відповідальність діє безупинно з моменту набрання чинності та до скасування або визнання у встановленому порядку такими, що втратили чинність . Тому ЗУпКВ, що передбачають як ознаки складу злочину або як кваліфікуючі обставини вчинення діяння в умовах воєнного стану, або в бойовій обстановці, або в період збройного конфлікту, діють і в мирний час. Так, наприклад, якщо винний був засуджений за одним з таких законів у воєнний час, то в мирний час перегляд кримінального провадження або пом'якшення покарання здійснюються на підставі цього ж закону. Якби виникли умови воєнного стану, бойова обстановка або настав період збройного конфлікту, це не означало б, що названі закони знову набули би чинності, як уважають деякі автори. Закони стали б застосовуватися, оскільки могли бути вчинені діяння, що містять склади злочинів, у

¹ Див., наприклад: Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть : [учеб. для вузов] / Н. И. Ветров. - М. : ЮНИТИ-ДАНА ; Закон и право, 1999. - С. 33; Коржанський М. И. Уголовне право України. Частина загальна : [курс лекцій] / М. И. Коржанський. - К. : Наукова думка ; Українська видавнича група, 1996. - С. 52-53; Смирнова Н. Н. Уголовное право : [учебник] / Н. Н. Смирнова. - С.-Пб. : Изд-во Михайлова В. А., 1998. - С. 32; Прохоров Л. А. Уголовное право : [учеб.] / Л. А. Прохоров, М. Л. Прохорова. - М. : Юристь, 1999. - С. 25 та ін.

² Див., наприклад: Герцензон А. А. Уголовное право. Часть общая : [учеб. пособ.] / А. А. Герцензон. - М. : РИО ВЮА, 1948. - С. 213; Тилле А. А. Время, пространство, закон: действие советских законов во времени и пространстве / А. А. Тилле. - М. : Юрид. лит., 1965. - С. 29; Утевский Б. С. Уголовное право / Б. С. Утевский. - М. : Юрид. лит., 1949. - Кн. 2. - С. 20.

³ Шаргородский М. Д. Уголовный закон / М. Д. Шаргородский. - М. : Профиздат, 1948. - С. 232.

⁴ Советское уголовное право. Часть общая : [учеб. пос. для юрид. ин-тов и юрид. фак-тов гос. ун-тов] / ред. коллегия : М. Д. Шаргородский [и др.]. - Л. : Изд- во ЛГУ, 1960. - 586 с.

⁵ Брайнин. Я. М. Советское уголовное право. Общая часть : [лекции, читанные в КГУ им. Т. Г. Шевченко] / Я. М. Брайнин. - К. : Изд-во КГУ, 1955. - Вып. 1. - С. 163.

⁶ Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон / Н. Д. Дурманов. - М. : Изд-во Моск. ун-та, 1967. - С. 269.

95

яких як ознаки об'єктивної сторони злочину зазначені умови воєнного стану, бойова обстановка або період збройного конфлікту.

Отже, попередня норма може втратити чинність, якщо: а) був установлений строк її дії і він закінчився; б) вона скасована новим законом з визначеної дати; в) вона змінена новим законом в частині; г) вона визнана Конституційним Судом України такою, що не відповідає Конституції України, а отже, є нечинною. У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України закон, який підлягає застосуванню в конкретному кримінальному провадженні, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається за мотивованою ухвалою до Верховного Суду України, який може порушити перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів .

Законодавець, прийнявши нову кримінально-правову норму, може встановлювати покарання, обтяжувати, пом'якшувати або скасовувати його. Нормою, що пом'якшує покарання, визнається норма, яка зменшує санкцію чинної правової норми шляхом: 1) виключення з альтернативної санкції більш суворого покарання (наприклад, арешту, позбавлення волі на певний строк); 2) зниження розміру всіх або одного з названих санкцією покарань; 3) виключення додаткового покарання; 4) скасування складу із кваліфікуючими ознаками; 5) зміни стану судимості. Пом'якшуючими покарання можуть бути як нові норми Особливої частини КК, так і норми Загальної частини Кодексу при зменшенні максимального розміру (строку) покарання.

Норма, яка пом'якшує покарання, як і норма, яка його скасовує, поширюється на всі незакінчені провадження у цій категорії справ, у тому числі й на ті справи, по яких виконання вироку, ухвали не закінчено, а також: 1) перешкоджає внесення відомостей до ЄРДР про нові злочини, вчинені до набрання ними чинності, якщо подібне діяння перестало розглядатися як злочин; 2) впливає на вид і розмір покарання, якщо вирок, ухвала у справі про діяння, вчинене до набрання нормою чинності, виноситься після набрання нею чинності; 3) впливає на розмір покарання, якщо акт індивідуального правового регулювання у провадженні винесений до набрання нормою чинності, але його виконання не закінчено.

Якщо нормою закону посилена або вперше встановлена відпо­відальність за певні злочини, то вона поширюється на ті діяння, які вчинені або продовжилися після набрання нею чинності. Уявляється, що й у цьому випадку винний повинен нести відповідальність тільки за ту частину триваючого діяння, яка мала місце після набрання законом чинності .

¹ Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя : Постанова Пленуму Верховного Суду від 1.11.1996 № 9. - К. : Вид. дім «Ін Юре». - С. 7-12.

² Бахрах Д. Н. Действие норм права во времени: теория, законодательство, судебная практика / Д. Н. Бахрах. - М. : Норма, 2004. - С. 125.

96

Законом, що встановлює або посилює відповідальність, визнається закон, що містить норму, яка: 1) передбачає відповідальність за діяння, за які раніше вона не встановлювалася; 2) збільшує розмір санкції за діяння шляхом уведення більш суворого покарання, збільшення його розміру (наприклад, штрафу), введення в санкцію додаткових покарань; 3) розширює ознаки складу злочину; 4) скасовує заборону на застосування певних покарань до певних суб'єктів; 5) установлює більш сувору санкцію; 6) передбачає новий склад злочину, який містить кваліфікуючі ознаки, що обтяжують покарання (наприклад, більш суворе покарання за повторне вчинення злочину, за вчинення діяння, що заподіяло шкоду у значному (великому, особливо великому) розмірі тощо).

У Конституції України і в КК України, хоча й різними словами, виділено два види правових норм з погляду їх дії в часі: ті, що мають зворотну дію, а також ті, що не мають такої. Третій вид норм за цим критерієм називає ч. 1 ст. 5 КПК України: «Процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення». Аналогічна норма закріплена ч. 2 ст. З КВК України. Так, відповідно до вказаної норми порядок і умови виконання та відбування покарань визначаються та забезпечуються відповідно до законодавства, яке діє на час виконання та відбування покарання. Таку дію норми в часі в загальній теорії права прийнято називати негайною .

Отже, Конституція України, Кримінальний, Кримінальний процесуальний та Кримінально-виконавчий кодекси закріплюють три варіанти дії норм у часі: 1) норма, що пом'якшує покарання або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію; 2) норма, що встановлює або обтяжує покарання, зворотної дії не має, діє перспективно (поширюється тільки на майбутні діяння, тобто діяння, які будуть вчинені після набрання нею чинності); 3) процесуальні норми, в тому числі ті, що регламентують кримінально-виконавчий процес, є нормами негайної дії. З моменту набрання ними чинності вони мають застосовуватися й у справах про злочини, провадження по яких були розпочаті раніше.