3.2. Співвідношення кк та кримінального права

«Кримінальне право» та «кодифікований закон про кримінальну відповідальність» не є рівнозначними поняттями . При характеристиці співвідношення цих понять слід виходити з того, що: 1) закон (офіційні джерела норм) - це форма виразу, об'єктивування права зовні, а право - єдність цієї форми і змісту (правил поведінки); 2) не може бути права до й поза законом (своєї форми). Форма - спосіб життя права, його існування; 3) закон може мати неправовий зміст, бути, з огляду на це, порожньою, беззмістовною формою - «неправовим законом».

¹ Навроцький В. О. Про співвідношення понять «кримінальне право» та «кримінальне законодавство» / В. О. Навроцький // Теоретичні та прикладні проблеми кримінального права України : матеріали міжнар. наук.-практ. конф., 20-21 травня 2011 року м. Луганськ : зб. матеріалів конференції. - Луганськ : РВВ ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка, 2011. - С 347-351.

56

Джерелами кримінального права можуть бути будь-які фактори, що породжують виникнення права та його норм, тобто джерела права в усіх розуміннях: матеріальному - це економічні, соціальні, політичні та інші умови, що спричинюють або об'єктивно зумовлюють виникнення правових норм; ідеологічному - це правова і політична свідомість суб'єктів законотворчості; ідеї, концепції, теорії, що є підґрунтям правових норм; інституційному - це діяльність публічних органів і інститутів (громадянського суспільства, держави) як суб'єктів формування і встановлення права; формальному (юридичному) - акти уповноважених суб'єктів права, що є формою вираження і закріплення правових норм і принципів, на основі яких виникають, змінюються чи припиняються правові відносини. Інакше, це зовнішні виявлення буття об'єктивно існуючих правових норм і принципів, які є мірою охоронюваного державою права .

Джерелом ЗУпКВ є лише відповідний акт законодавства. Так, згідно зі ст. З КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України. Будь-які інші нормативно-правові акти не входять до системи законодавства про кримінальну відповідальність, що і дає принципову різницю щодо інших галузей вітчизняного законодавства, а також щодо колишнього ЗУпКВ, який припускав застосування інших, крім КК, ЗУпКВ . Наявність одного нормативного джерела полегшує практику реалізації кримінально-правових приписів.

Що ж стосується Конституції України, то в ст. 8 чітко зазначено, що закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Невідповідність законів про кримінальну відповідальність Конституції України, або порушення встановленої процедури їх розгляду, ухвалення чи набрання ними чинності, тягнуть визнання їх Конституційним Судом України неконституційними. Отже, тільки Конституційний Суд правомочний припинити дію тих положень ЗУпКВ, що суперечать Конституції України.

Виступаючи концептуальним джерелом Конституція України не входить до джерел закону про кримінальну відповідальність, тому що не містить норм, які встановлювали б злочинність та караність діяння (виділено мною — /. М.). Хоча П. С Матишевський вважає, що Конституція України містить цілу низку положень кримінального права . Однак норми Конституції України повинні вже враховуватися

¹ Скакун О. Ф. Теорія права і держави : [підручник] / О. Ф. Скакун. - К. : Алерта ; КНТ ; ЦУЛ, 2009. - С 208.

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. - 4-те вид., перероб. та доповн. / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. - К. : Юридична думка, 2007. - С 16.

³ Див.: Матишевський П. С Кримінальне право України. Загальна частина : [підручник для студентів юрид. вузів і фак.] / П. С Матишевський. - К. : A.C.K., 2001.-С 45.

57

при розробленні та подальшому прийнятті ЗУпКВ, але не при їх застосуванні. Тому слід зазначити, що Конституція України містить загальні засади, що певним чином вплинули на формування спеціальних принципів та побудову всього КК України та мають бути враховані при подальшому внесенні змін до нього.

Кримінальний кодекс України ґрунтується не тільки на Конституції України, але, як зазначено у ч. 1 ст. З КК, і на загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права, що тісно пов'язано з положенням, закріпленим у ч. 5 ст. З КК, згідно з яким ЗУпКВ повинні відповідати чинним міжнародним договорам, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. Міжнародні договори України підлягають неухильному дотриманню Україною відповідно до принципів і норм міжнародного права. Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Відповідно до статей 14, 15 Закону України «Про міжнародні договори України» міжнародні договори набирають чинності для України після надання нею згоди на обов'язковість міжнародного договору відповідно до цього Закону в порядку та у строки, передбачені договором, або в інший, узгоджений сторонами спосіб. Чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згода на обов'язковість міжнародних договорів може бути надана у формі ратифікації або приєднання.

Норми міжнародного права повинні бути належним чином імплементовані в національне законодавство про кримінальну відповідальність, тобто під час прийняття нових ЗУпКВ законодавцем мають бути враховані положення, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.

КК України - це єдина система законів про кримінальну відповідальність, що діють у межах кодифікованого нормативно-правового акта з моменту набрання ними чинності. Так, згідно з ч. 2 ст. З КК закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після

¹ Про міжнародні договори України: Закон України від 29 червня 2004 року № 1906-1V // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 50. - Ст. 540.

² Імплементація (англ. implementation - «здійснення», «виконання») - у міжнародному праві фактична реалізація міжнародних зобов'язань на внутрішньодержавному рівні; здійснюється шляхом трансформації (відбувається певне переробення норм відповідного міжнародного договору при перенесенні їх у національне законодавство) або інкорпорації (міжнародно-правові норми без яких- небудь змін дослівно відтворюються в законах імллементуючої держави) міжнародно-правових норм у національні закони і підзаконні акти. Крім того, способом здійснення імплементації є загальне, приватне чи конкретне відсилання, за якого міжнародно-правові норми безпосередньо не включаються в текст закону, в останньому міститься лише згадування про них.

58

набрання чинності КК України, включаються до нього після набрання ними чинності і застосовуються як складова частина Кримінального кодексу. Кожний з цих законів - це окреме положення ЗУпКВ, що сконструйоване і закріплене законодавцем як кримінально-правова норма, яка оформлена у статтю (частину статті) чи низку статей КК України.

З урахуванням змісту, обсягу правової регламентації і джерел походження кримінально-правових норм закон України про кримінальну відповідальність - це: 1) Кримінальний кодекс України, тобто єдиний кодифікований законодавчий акт, у якому за певною системою викладено кримінально-правові норми; 2) окрема стаття Кримінального кодексу або її частина, що передбачає покарання за злочин певного виду. Наприклад, ч. 2 ст. 185 КК передбачає відповідальність за крадіжку чужого майна, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб; 3) положення міжнародних договорів, імплементовані у відповідних нормах КК України; 4) рішення Конституційного Суду України про визнання окремих положень ЗУпКВ такими, що не відповідають Конституції України, тобто є неконституційними.

У зв'язку з наявністю значної кількості бланкетних кримінально-правових норм виникає питання про те: чи можна визнати джерелами кримінально-правових норм приписи інших нормативно-правових актів, що не є ЗУпКВ. Такі акти будь-якого рівня, що належать до інших галузей права (закони, укази, розпорядження, постанови, ухвали, акти місцевого самоврядування тощо), до яких виникає потреба звертатися, щоб установити об'єкт посягання і зміст об'єктивної сторони бланкетних норм КК України, є допоміжними джерелами. І лише в тій частині, в якій основне джерело законодавства про кримінальну відповідальність наказує звернутися до джерел правового регулювання інших сфер життєдіяльності суспільства, щоб визначити коло і межі кримінально-правового забезпечення охорони відповідних правовідносин.

Розгляд питання про джерела ЗУпКВ був би неповним без розгляду значення судової практики. Традиційним тут є твердження, що, оскільки рішення суду будь-якого рівня - це акт правозастосування, у конкретному кримінальному провадженні воно не може розглядатися як джерело норм законодавства про кримінальну відповідальність, тобто як акт, приписуючий в узагальненій формі обов'язкові правила поведінки, які захищаються державним примусом (загрозою його застосування).

О. Ф. Скакун, паралельно з твердженням про те, що діяльність Верховного Суду представляє собою керівні роз'яснення відносно правильного застосування вже чинних правових норм та не містять нових норм, допускає, що деталізація правових норм, яка є в керівних роз'ясненнях ПбСУ та Пленуму ВССУ, сприяє створенню нових правовідносин не тільки правозастосовного, а й нормативного характеру. Крім того, на її думку, будь-які судові рішення, які ґрунтуються на аналогії закону чи на загальних принципах права,

59

можуть сприйматися судами після проходження рішення через касаційну інстанцію як фактичний прецедент . С. О. Комаров вважає, що рішення Конституційного Суду мають значення не тільки для судової, а й для законодавчої та виконавчої гілок влади . Окремі вчені вказують на можливість віднесення судової доктрини до джерел права за умови існування незалежного суду та відповідної правової підготовки суддів, а також формування їхньої правосвідомості в тому напрямі, за яким уможливиться їхня правотворчість .

Суд, застосовуючи норми КК, які є типовими узагальненими моделями, у ряді випадків їх тлумачить, конкретизує. Тим більше ВССУ аналізує судову статистику, вивчає та узагальнює судову практику, надає методичну допомогу судам нижчого рівня з метою однакового застосування норм Конституції і законів України у судовій практиці на основі її узагальнення та аналізу судової статистики, дає спеціалізованим судам нижчого рівня рекомендаційні роз'яснення з питань застосування законодавства щодо вирішення справ відповідної судової юрисдикції. Такі роз'яснення впливають на практику судів при розгляді ними конкретних кримінальних проваджень. Ними широко користуються інші суб'єкти застосування кримінально-правових норм. Однак такі роз'яснення не можуть підміняти закон, звужувати або розширювати його зміст. Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ - не законодавчий орган. Він тільки дає на підставі закону рекомендації, які повинні ґрунтуватися на законі, виходити з його змісту, а іноді усувати виявлені практикою непорозуміння, різночитання чинного законодавства. Разом з тим положення, які містяться у постановах Пленуму ВССУ, є обов'язковими для судів .

У загальній теорії права висувається також концепція, згідно з якою вищий орган судової системи розкриває в конкретних рішеннях оціночні поняття, конкретизує і деталізує таким чином закон, та ці рішення стають правоположеннями, які набувають обов'язкового характеру, забезпечуються авторитетом вищого судового органу, його здатністю відміняти всі ті рішення, що суперечать цим правоположенням . Проте, стабілізуюча дія Верховного Суду України уявляється нам достатньо відносною категорією, оскільки більшість спорів вирішується в нижчих інстанціях, а Верховний Суд приймає для

¹ Скакун О. Ф. Теорія держави і права : [підручник] / О. Ф. Скакун ; [переклад з росі. -X. : Консум,2001. -С. 332.

Комаров С. А. Общая теория государства и права : курс лекций / С. А. Комаров. - 2-е изд., испр. и доп. - М. : Манускрипт, 1996. - С. 224.

³ Теория государства и права : [учебник] / под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. - М. : Инфра-М, 1997. - С. 288.

⁴ Кримінальне право України. Загальна частина : [підручник] / за заг. ред. М. І. Бажанова. - К.: Юрінком Інтер, 2002. - С 45^6.

⁵ Венгеров А. Б. Теория государства и права : [учебник для юрид. вузов] І А. Б. Венгеров. - М. : Новый юрист, 1998. - С 420.

60

перегляду судові рішення, що набрали законної сили, за такими підставами: 1) неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь (крім питань призначення покарання, звільнення від покарання та від кримінальної відповідальності), що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень; 2) встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом (ч. 1 ст. 445 КПК України).

Отже, не можна включити судову практику в систему джерел ЗУпКВ, оскільки мова йде лише про тлумачення закону, розкриття його точного змісту, а не про створення кримінально-правових норм. Проте судова практика є джерелом кримінального права України.

Лише Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах між­народного права, та рішення Конституційного Суду України про визнання неконституційними окремих приписів ЗУпКВ є базою для регулювання кримінально-правових відносин. Це свідчить про те, що законодавство про кримінальну відповідальність, незважаючи на положення загальної теорії права, визначає вужче коло джерел кримінального права у формально-юридичному значенні .