План:
1. Понятие договора возмездного оказания услуг.
2. Элементы договора возмездного оказания услуг.
2. Содержание договора возмездного оказания услуг.
3. Прекращение договора.
1. Понятие договора возмездного оказания услуг.
Легальное определение договора возмездного оказания услуг содержится в п.1 ст.779 ГК РФ. Договором возмездного оказания услуг признается договор, по которому одна сторона - исполнитель - обязуется по заданию другой стороны - заказчика - оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Такое определение, которое призвано отразить особенности данной договорной конструкции, особенности, проистекающие, прежде всего, из предмета данного договора. Прежде чем приступить к анализу предмета, обратим внимание, что нынешний ГК РФ является первым кодифицированным актом, в котором договор возмездного оказания услуг выделен в качестве поименованного договора. Ни ГК 1922 года, ни ГК 1964 года такой разновидности в качестве поименованного договора не выделяют. Однако это не значит, что конструкция договора об оказании услуг была неизвестна до 1996 года нашему правопорядку. На самом деле, на догматическом уровне и уровне правоприменительной практики соответствующий договор выделялся давно. Еще в дореволюционном законодательстве и в дореволюционной доктрине многие исследователи обращали внимание на то, что существуют договорные конструкции, которые не предполагают достижение некого материализованного результата, что характерно для подряда, т.е. не подпадают под подряд с этой т.з, а, с другой стороны, эти отношения не характеризуются той степенью личной зависимости, которая присуща отношениям личного найма. По сути дела, на догматическом уровне признавалось следующее. Мы говорили, что в РП была триединая конструкция договора найма:
- наем вещей;
- наем работ;
- наем услуг.
При дальнейшем реципировании положений РП наем вещей превратился в имущественный наем (аренду), наем работ стал прообразом подряда, а наем услуг послужил прообразом для договора личного найма, который при последующей социализации в отечественном законодательстве перерос в ТД. При этом было отмечено, что есть конструкция, которая находится между подрядом, потому что не характеризуется достижением овеществлённого результата, и личным наймом (ТД), потому что не характеризуется той степенью личной зависимости, которая есть у исполнителя в рамках этого договора. В частности, например, в дореволюционном законодательстве Шершеневич в качестве примера этого сегмента, лежащего между подрядом и личным наймом, приводил деятельность доктора, домашнего учителя и т.д. Эта конструкция, которая сейчас сформировалась в качестве договора об оказании услуг, она известна нашему правопорядку достаточно давно. Кстати, отсутствие в ГК 1922 года и в ГК 1964 года в рамках легального определения договора подряда указания на результат, а там просто было написано «по договору подряда подрядчик обязуется выполнить определенную работу по заданию заказчика, а заказчик обязан оплатить эту работу». Отсутствие указания на результат позволяло с т.з. правоприменительной практики распространять соответствующие правила как на подряд в истинном смысле этого слова, т.е. там, где достигается результат, так и на то, что подрядом в истинном смысле слова не является, т.е. на договор об оказании услуг, для которого не характерно это достижение результата. Поскольку сейчас в Главе 37, легальном определении подряда, появилось указание на результат как квалифицирующий признак подряда, настало время для нормативного отграничения и для специального определения договора об оказании услуг, Глава 39 этой величине и служит.
Основная особенность этого договора, особенность, предопределяющая специфику регулирования отношений по оказанию услуг, предопределена его предметом.
Предметом договора об оказании услуг является услуга.
При этом основным признаком услуги выступает отсутствие материализованного результата. В данном случае при оказании услуг результат воплощается в соответствующих действиях исполнителя и составляет с этими действиями неразрывное целое. Поэтому при оказании услуг продается, условно говоря, не сам результат, а те действия, которые к нему приводят. Этот основной признак – отсутствие результата - предопределяет и все другие значимые особенности услуги как объекта ГП, как предмета договора.
Раз услуга состоит в самой деятельности, результат, который интересен заказчику в рамках договора об оказании услуг, воплощается и составляет одно целое с самими действиями исполнителя, мы можем говорить о таком признаке как неотделимость результата от процесса, т.е. в рамках оказания услуг результат деятельности исполнителя неотделим от самой деятельности. Отсюда у нас принцип синхронности оказания и получения. Раз результат услуги в самих действиях, значит, как только эти действия прекращаются, получение услуги оказывается невозможным. И, наоборот, до тех пор, пока эти действия осуществляются – эта услуга получается.
Условно говоря, пример. Образовательные услуги - обучение иностранному языку (это нам не ГП, которое доступно абсолютно всем, с иностранным языком сложнее). Деятельность преподавателя иностранного языка, тот полезный эффект, ради которого заключается со стороны заказчика договор, состоит в самих действиях преподавателя. До тех пор, пока преподаватель осуществляет деятельность, услуга оказывается, как только преподаватель заканчивает осуществление этой деятельности, оказание и получение услуги прекращается, т.е. синхронность оказания и получения. И после того, как преподаватель покинет аудиторию, услуга больше не осуществляется.
Отсюда еще одно свойство услуги в виде несохранности. Поскольку в отличие от подряда деятельность не приводит к материализованному результату, как только преподаватель, например, заканчивает осуществление деятельности, покидает аудиторию, аура в воздухе не висит в виде этой услуги, т.е. ее больше нет. И услуга не способна к сохранности вообще, ибо она в самой деятельности и воплощается.
При этом мы должны правильно понимать саму идею о том, что оказание услуги не приводит к материализованному результату. На самом деле, оказание услуги может привести к результату. Другое дело, что этот результат не предопределен исходно самими качествами оказываемой услуги. Результат может и не наступить, несмотря на то, что исполнителем предпринимались все необходимые действия.
С иностранным языком. Преподаватель использовал все новейшие образовательные методики, в полном соответствии с требованиями законодательства об образовании осуществлял этот процесс, а некоторые дебилы в силу своих внутренних причин не могут перешагнуть дальше этой идеи «Ich Bin, Ich hasse», несмотря на то, что целый год в полном соответствии с образовательными методиками над ними осуществлялись эти операции. В данном случае результат может не наступить, даже если все необходимые действия для этого совершаются. И наоборот, этот результат может и наступить. Другое дело, что поскольку результат не зависит только от деятельности исполнителя, достижение или недостижение этого результата не может быть изначально предсказано.
Например, приходит ученик и говорит: «Я хочу изучать немецкий язык». Преподаватель не может сказать: «Через год ты будешь разговаривать по-немецки не хуже А. Меркель». Или наоборот: «О-о-о, дружок, тебе бы с русским справиться».
На самом деле, этот результат непредсказуем, наступит он или нет, не зависит только и исключительно от деятельности исполнителя. В этой связи меняется матрица соответствующего регулирования. В подряде этот результат составлял необходимый элемент предмета, этот результат был предсказуем, в этой связи подрядчик, приступая к выполнению работ, гарантировал заказчику достижение этого результата. Поскольку он гарантировал, риск недостижения результата лежал на подрядчике, следовательно, если он результата в рамках подряда не достигает, то он не имеет права на получение вознаграждения. В договоре подряда регулирование строится по принципу достижения результата. Достигнут результат – есть констатация надлежащего выполнения подрядчиком своих обязанностей, есть право на получение вознаграждения.
В оказании услуг, поскольку этот результат не прогнозируем, не предопределен всецело деятельностью исполнителя, а сам договор заключается в самих по себе действиях, регулирование отношений по договору об оказании услуг строится по матрице максимального приложения усилий. И поэтому оценка деятельности исполнителя будет происходить по иному критерию. Соответственно, если ученик за один год усердного труда преподавателя так и не продвинулся в изучении иностранного языка ни на йоту, может ли преподаватель претендовать на вознаграждение, можем ли мы говорить, что преподаватель надлежащим образом исполнял свои обязанности по договору и имеет право на получение вознаграждения? Для решения этого вопроса то обстоятельство, что ученик не заговорил, никакого принципиального значения не имеет, потому что в оказании услуг исходной матрицей регулирования – максимальное приложение усилий. Для ответа на вопрос, надлежащим или ненадлежащим образом осуществлялось исполнение договора со стороны исполнителя, мы будем оценивать не наличие или отсутствие результата, мы будем оценивать, прилагались ли максимальные усилия к достижению или нет? Если они прилагалась, даже если результат не достигнут, исполнение надлежащее, исполнитель вправе претендовать на вознаграждение, если они не прилагались, даже если достигнут результат, то исполнение ненадлежащее, без права получения вознаграждения и т.д.
Тут в середине недели А.А. принимал участие в конференции, там общался с Р.С. Бевзенко, а там были люди, не сильно сведущие в ГП, которым надо было азы объяснить. Почему-то у них вопрос о соотношении подряда и оказания услуг вызывал непонимание. Р.С. Бевзенко привел пример, который для А.А. симпатичен, этот пример показателен. Условно говоря, заключен договор на представительство в суде. Договор на оказание юридических услуг, связанных с сопровождением и реализацией в судебном порядке требования лица. При этом исполнитель пришел в суд пьяный, еще до предоставления ему слова заснул в этом судебном процессе, проснувшись, успел только оскорбить судью и был на 15 суток помещен, тем не менее, решение было в пользу его доверителя. Вопрос: имеет ли право исполнитель требовать вознаграждения по договору? Очевидно, что заключенный договор является договором об оказании услуг. Результат, который интересовал заказчика, заключающего договор. Для чего ему нужно было это? Для защиты своего интереса, его интересовал некий выигрыш дела. Но то обстоятельство, что этот результат достигнут, не значимо с позиций оценки ненадлежащего или ненадлежащего выполнения работ. Если бы это было подрядом, тогда только факта достижения результата было бы достаточно, чтобы сказать: «Надлежащее исполнение». Почему? Потому что в подряде матрица регулирования – достижение результата. Здесь матрица регулирования – максимальное приложение усилий. Поэтому достижение результата, равно как и его не достижение, абсолютно иррелевантна для решения вопроса о надлежащем или ненадлежащем исполнении. Деятельность мы будем оценивать не по достигнутому / недостигнутому результату, мы в приведенном последнем примере не скажем, что этот горе юрист имеет право на получение вознаграждения, а преподаватель иностранного языка, который их кожи вон лез, пытаясь обучить необучаемого иностранному языку, не достиг результата, не имеет права на вознаграждение, конечно же нет. Мы будем оценивать с позиций максимального приложения усилий. В первом примере они прилагались, следовательно, договор с т.з. исполнителя, его обязательств исполнены надлежащим образом, во втором случае эти усилия не прилагались, следовательно, договор не исполнен, никакого права на получение вознаграждения исполнитель не имеет. Это принципиальная разница меду подрядом и оказанием услуг состоит еще и в различной матрице регулирования. Договор подряда регулируется по матрице достижения результата, договор об оказании услуг регулируется по матрице максимального приложения усилий.
Тут нас поджидает сложнейший вопрос. Вопрос вызван чем? Да, действительно, подряд - в основе регулирования достижение результата, оказание услуг – в основе регулирования максимальное приложение усилий. Но если обратиться к действующему законодательству, то можно увидеть, что в ряде случаев для договора об оказании услуг законодатель закрепляет в качестве матрицы регулирования достижение результата. Т.е. несмотря на то, что договор является договором об оказании услуг, никакого овеществлённого материального результата не создается, тем не менее, регулирование этого договора в законе строится по модели достижения результата. Таких примеров в действующем законодательстве много.
Возьмем конструкцию договора перевозки. Договор перевозки, хотя и регламентирован отдельно в Главе 40 ГК РФ, тем не менее, по своей родовой принадлежности перевозка является договором об оказании услуг, потому что никакого материализованного результата в данном случае не возникает, ни к какому материализованному результату деятельность исполнителя не приводит. Тем не менее, в основе регулирования лежит принцип достижения результата, и перевозчик вправе получить вознаграждение не за то, что он гудет «ту-ту, ту-ту» и делал «чух-чух-чух», а если он доставил груз, пассажиров или багаж из места отправления в пункт назначения. Если такое пространственное перемещение произошло, т.е. результат наступил, перевозчик считается надлежащим образом исполнившим свои обязанности, и имеет право ан получение вознаграждения. Это при том, что перевозка – это по родовой принадлежности договор об оказании услуг.
Или оказание услуг связи. Здесь уже нет отдельной группы, с т.з. нормативного регулирования на уровне ГК РФ к такому договору будут применяться положения Главы 39 ГК РФ. Хотя есть у нас специальные законы: Закон о почтовой связи, Закон о связи, но отдельного договора в данном случае нет. Если обратиться к регулированию в специальных законах, то мы увидим, что исполнитель вправе получить вознаграждение, исполнитель будет считаться надлежаще оказавшим услугу, если, допустим, применительно к почтовой связи, соответствующее сообщение доставлено исполнителем из п. А в п. Б. Самой по себе величины, что почтовый голубь старался взлететь, но не смог, хотя очень старался, или летел, летел, но поскольку спутник Глонасс в это время в домик к себе пошел, голубь запутался и долететь до конечного пункта не смог, но очень старался, этого обстоятельства будет недостаточно. Надлежащее оказание будет только в том случае, если сообщение доставлено из п. А в п. Б.
Таких примеров достаточно много. Примеров, когда закон изменяет исходную матрицу. Когда закон, несмотря на то, что соответствующий договор по родовой своей принадлежности является оговором об оказании услуг, строит регулирование такого договора не по принципу максимального приложения усилий, а по принципу достижения результата. Тут вопрос. Получается, закон может эту матрицу изменить, т.е. отойти, урегулировать ее по идеологии достижения результата. А доступно ли то, что доступно Юпитеру простым смертным? Могут ли стороны изменить модель регулирования соответствующего договора, переведя его из максимального приложения усилий в достижение результата?
Например, могут ли стороны заключить договор не на лечение, а на излечение, т.е. установить матрицу достижения результата и сказать: «Не излечился, значит, результат не достигнут, значит, исполнитель не имеет права на получение вознаграждения». Могут ли стороны видоизменить модель? Этот вопрос мучает отечественную доктрину и современную правоприменительную практику достаточно долго.
Одним из выступов этого вопроса является проблема т.н. гонорара успеха в рамках юридических услуг. Т.е. о чем идёт речь? Например, когда стороны заключают договор об оказании юридических услуг, связанных, например, с оказанием представительских услуг в рамках судебного разбирательства, могут ли они установить правило, согласно которому исполнитель имеет право на получение вознаграждения только в том случае, если решение будет вынесено в пользу его доверителя?
Или можно ли установить в договоре, что есть некая базовая такса, а в том случае, если решение будет принято в пользу доверителя, исполнитель вправе претендовать на дополнительное вознаграждение? Т.е. и то, и другое – это вопрос о том, возможно ли изменение сторонами исходной матрицы с максимального приложения усилий на достижение определенного результата?
Применительно к гонорару успеха, над правоприменительной практикой довлеет привходящая величина. А именно: как бы за этим гонораров успеха не скрывалось внеправового решения вопроса. К сожалению, наш сегодняшний юридический мир полон лиц, которым в нем не место, которые основной функцией полагают не защиту и юридическую помощь, а решение вопроса, таких решальщиков - 60% всех юристов. Это явно не красит юридический быт.
Возможно ли для сторон это все установить? Можно ли установить этот гонорар успеха, когда вознаграждение или его часть связаны с достижением результата и вынесением решения в пользу доверителя. Длительное время судебно-арбитражная практика демонстрировала негативное отношение к этому обстоятельству. Впервые по поводу негативного отношения к гонорару успеха высказался ВАС в ИП №48 от 29 сентября 1999 года. В п.2 этого ИП ВАС однозначно указал, что условия договора, которые ставят размер вознаграждения в зависимости от решения суда или государственного органа в будущем, являются ничтожными. В этой связи оплата по такому договору должна строиться по общим правилам ст.424 ГК РФ. Объяснение этому тезису ВАС нашел крайне патетическое и крайне важное. Он сказал, что решение суда – это не показатель деятельности представителя стороны, решение суда – показание деятельности правосудия, следовательно, в этом смысле деятельность исполнителя вторична, она в этом плане ни коим образом правосудие не предопределяет, а, следовательно, не может являться критерием надлежащего или ненадлежащего выполнения соответствующих обязанностей представителя. + к этому присовокупился факт возможного коррупционного влияния, что также отвело ВАС от идеи лояльности по отношению к этим гонорарам успеха. По сути дела эта величина еще в 1999 году ВАСом была признана вне закона.
Но юридическое сообщество не успокоилось. Что тут только не началось. Сразу стало видно, что юридическое сообщество составляют люди глубоко талантливые, потому что каких только афоризмов мы на счет этого решения, воплощенного в ИП №48 не получили, типа: определение вознаграждения, исходя из ст.424 ГК РФ, это все равно, что средняя температура по больнице. Их можно понять, потому что средняя – это начиная с топ юристов, заканчивая юридической клиникой, т.е. до 0, это все среднее.
Если честно, очень много привходящего в этом вопросе, потому что этот гонорар успеха, на самом деле, сегодня используется как маркетинговый ход. Вопрос о том, каково будет решение суда опытному юристу, берущему в руки соответствующее дело, сразу практически понятно. Если перед нами, условно говоря, договор займа, есть доказательство передачи суммы и есть наступление срока возврата, то хоть ты Падва, хоть ты Резник, решить вопрос о невозврате суммы займа невозможно, если мы в правовом поле находимся. Поэтому, условно говоря, выиграть или проиграть – это преувеличенные категории. Класс не в выиграть и проиграть, можно выиграть больше или проиграть меньше, это да, это возможно. А исходно: выиграть или проиграть, такие величины не стоят. Поэтому часто этот гонорар успеха используется для прикрытия фактической цены. Почему? Потому что народ жадный и считает, что юристы – это паразиты (не без основания считает, прямо скажем). Получают они деньги ни за что. Поэтому исходно клиент не готов платить большие деньги. А победитель – он всегда щедр, поэтому если он видит, что выиграет: конечно. Т.е. пообещать сейчас 5 р., он за них удавится, но при условии выигрыша, там хоть миллион, на это идет расчет. Видно, что дело выигрышное, понятно, что раскрутить его сейчас на миллион невозможно, поэтому адвокат говорит: «Давай сейчас 5 р., а потом миллион». А.А. кажется, что это не всегда корректно, особенно в отношениях с участием потребителей, простых граждан, потому что это введение в заблуждение, это обман. Но понятно, откуда эта идея с гонорарами успеха.
В 1999 году ВАС сказал: «Нет, нельзя». Юридическое сообщество не успокаивается. Поскольку они талантливые люди, они сумели подключить все ресурсы, чтобы вынести решение вопроса на КС РФ. Если ВАС не справляется с поставленной задачей, значит, надо подключать КС РФ. КС РФ 23 января 2007 года в рамках Постановления 1-П сказал тоже самое. Причем, что крайне интересно, исходным базисом для обсуждения КС являлась проблема гонораров успеха, т.е. оказание юридических услуг, но КС толкование было дано ст.779 и ст.783 ГК РФ в целом, т.е. независимо от того, о каких услугах идет речь: юридических, аудиторских, медицинских и т.д. Кс сказал, что изменение предмета сторонам недоступно и условие договора об оказании услуг, согласно которому оплата ставится в зависимость от достижения результата, противоречит ст.779 ГК РФ, это невозможно.
Аргументация оказалась крайне неубедительной, видно, что КС сначала принял решение, потом пытается найти к этому аргументацию, поэтому она неубедительна. На взгляд А.А., если уж доказывать этот вывод, то лучше было бы идти через алеаторность, т.е. сказать, что указание в договоре на достижение результата как основание для выплаты вознаграждения придает алеаторность соответствующим отношениям сторон, т.е. не понятно, будет встречное предоставления или нет, а алеаторность – это величина, которая может вводиться только законодателем, следовательно, по этой причине такое видоизменение невозможно. Не факт, что это объяснение истинное. Но оно было бы похоже на хоть какую-то логику, а КС сказал: невозможно введение иного предмета, чем тот, который обозначен в ст.779 ГК РФ. И для всего оказания услуг сказал, что изменение матрицы регулирования недопустимо.
Мы можем соглашаться с этой идеей, можем нет, но КП толкование обязательно для всех, в т.ч. и для студентов, поэтому мы его должны знать. Согласно этому КП толкованию, которое пока не дезавуировано, никакого изменения матрицы регулирования соглашением сторон принципиально недопустимо. Т.е. законодатель может изменить, если считает нужным, стороны соглашением изменить не могут.
Правда, необходимо учитывать одно обстоятельство, что этот тезис «КП толкование обязательно для всех» учитывается не всеми. Есть ребята, которые считают себя выше КС или независимые от КС. Сегодня ВАС РФ проводит в жизнь политику, которая нивелирует это КП толкование. И вопрос о гонорарах успеха сегодня встает вновь и вновь. В частности, в ИП №121 косвенно содержится разъяснение, противоречащее выводу: гонорара успеха невозможен. Знаменитое дело Билла тоже переступает через эту идею. А в феврале месяце было рассмотрено дело аэропорта Внуково, у нас нет пока текста Постановления ВАС, но мы знаем итог. Итог следующий. По первым инстанциям во взыскании гонорара успеха было отказано, ВАС отменил все решения и отправил на новое рассмотрение. Что будет в тексте? Каков будет мотив? Пока неизвестно, нет еще опубликованного текста, но сам итог настраивает на то, что вполне возможно, что поводом к отмене актов явилось неправильное истолкование нижестоящими судами правил о гонорара успеха и ВАС РФ в этом деле допустит их взыскание, вопреки КС. ВАС на КС никогда не разменивается, он считает их такими же, как и ВАС РФ. Но мы себе такого позволить не можем. Думать мы можем все, что угодно по поводу и гонораров успеха, и изменения матрицы регулирования, но понимать, что до тех пор, пока КП толкование, содержащееся в Постановлении 1-П, не дезавуировано, ни прямо, ни косвенно, а КС этого не делал, это КП толкование обязательно для всех. Некоторые выше, но мы к их числу пока (или вообще) не относимся.
Соответствующая величина, ключевой признак – обязательства по оказанию услуг являются обязательствами максимального приложения усилий – предопределяет и две других базовых величины, о которых мы уже упоминали.
Раз результат в данном случае не прогнозируем, а само наступление результата не является показателем надлежащего исполнения исполнителем своих обязанностей по договору, соответственно, качество деятельности исполнителя должно оцениваться по самим его действиям, наличие или отсутствие результата здесь никакого значения не имеют.
Еще одна знаковая величина. Раз результат иррелевантен для соответствующего договора, раз он не может входить в предмет договора, соответственно, исполнитель не может нести ответственность за не достижение результата, а равным образом, вне закона оказываются любые попытки сторон предусмотреть негативные имущественные последствия для исполнителя в том случае, если требуемый заказчиком результат не достигнут. Т.е. установление ответственности, равно как и схожие с этим величины, например, утрата права на часть оговоренной цены, или иные негативные имущественные последствия, которые сопрягаются сторонами с не достижением требуемого заказчиком результата, ввиду сказанного выше как противоречащие закону не должны всерьез восприниматься. Т.е. ответственность может наступать только за ненадлежащую деятельность, но к этой ответственности достижение или не достижение исполнителем требуемого заказчиком результата никакого значения не имеет. Вот те базовые величины, которые положены в основу регулирования Главы 39.
Характеристикадоговора возмездного оказания услуг.
С т.з. момента заключения консенсуальный
С т.з. наличия встречного имущественного предоставления возмездный
С т.з. распределения прав и обязанностей между сторонами данный договор является двусторонним (синаллагматическим), потому что у обеих сторон есть обязанности, у исполнителя - оказать услугу, т.е. осуществить определенные действия или определенную деятельность, а у заказчика обязанность оплатить соответствующую услугу. Причем, эти обязанности являются встречными, взаимообусловленными и взаимонаправленными.
Собственно, характеристика данного договора очевидна из самого легального определения, но здесь есть один вопрос. Уже в самом легальном названии законодатель говорит о возмездном оказании услуг, в этой связи возникает проблема.
А может ли сторонами быть заключен договор безвозмездного оказания услуг?
Здесь необходимо отметить, что, к сожалению, доктрина крайне осторожно относится к подобному феномену, и господствующая позиция доктрины состоит в недопустимости совершения подобного договора. Большинство исследователей вопроса прямо указывают на то, что договор безвозмездного оказания услуг по действующему российскому законодательству принципиально невозможен. Аргументы в поддержку такого вывода существуют разные, но ни один из этих аргументов не убедителен, и вопрос, несмотря на очень осторожное и негативное отношение доктрины, вопрос остается.
Например, в кафедральном учебнике М.В. Кротов, ставя соответствующий вопрос и отвечая на него отрицательно, указывая на то, что договор безвозмездного оказания услуг невозможен, ссылается на то, что такой договор и отношения по договору будут находиться за пределами ГП регулирования, т.е. безвозмездное оказание услуги не входит в предмет ГП, именно поэтому такой договор невозможен. Главным аргументом при этом выдвигается то обстоятельство, что услуга как объект гражданского оборота возникает только в том случае, когда она имеет потребительную стоимость, а потребительная стоимость для услуги возникает, согласно учению Маркса, только в том случае, если она оказывается за плату, эта потребительная стоимость в самом вознаграждении исполнителя состоит. А.А. не уверен, что это Марксово учение может всецело предопределить ответ на поставленный вопрос. Кроме того, мы должны учитывать, что в сегодняшнем обороте безвозмездные услуги достаточно серьезно распространены и занимают крайне значительный сегмент.
Например, мы с подобными безвозмездными услугами сталкиваемся практически каждодневно. Услуги детской комнаты при крупнейших ТЦ. Когда мама с папой идут покупать продукты, на shopping, мама реализует свое женское начало, папа исполняет супружеский долг. Но никаких предрасположенностей у детей, и никакого интереса у детей нет. Поэтому есть при крупных ТЦ такие детские комнаты, где можно оставить ребенка, чтобы он там развлекался, пока мама с папой реализуют те функции, ради которых они и вступали в брак, а для мамы – ради которых она и рождена была девочкой. Или бесплатные демо уроки, например, в услугах образовательных. Очень много компаний, оказывающих образовательные услуги, например, по обучению иностранному языку в рекламных целях производят эти бесплатные демо уроки. Сплошь и рядом такие величины происходят. Опять, в тех же рекламных целях многие медицинские и квазимедицинские компании проводят деятельность по оказанию бесплатной диагностики того или иного аспекта состояния здоровья лица. Т.е., на самом деле, такие услуги сегодня крайне распространены.
Более того, сущностно в самой услуге, в деятельности исполнителя ничего не меняется в зависимости от того, оказывается она за плату или бесплатно, т.е. условно говоря, даже если эту деятельность разбить на какие-то па, чисто механически, то сопоставив деятельность, оказываемую за плату и деятельность, оказываемую бесплатно, мы не найдем принципиальных различий между соответствующими величинами. Поэтому выводить эти отношения за пределы ГП – это скатываться к веку 17-18, сегодня вряд ли это можно допустить. Кроме того, выведение этих отношений за пределы ГП вообще влечет за собой колоссальнейшие сложности и способно ущемить интересы лиц, вступающих в соответствующие отношения.
Например, мама с папой оставили ребенка в этой детской комнате и пошли – мама наслаждаться, а папа исполнять свой супружеский долг. Погуляли они, затоварились. Приходят они в детскую комнату. «Где наш-то? Нет? А, ну ладно, ничего, Вы не переживайте, мы нового себе родим, не ищите даже, ничего страшного. Мы знаем, что это отношения внеправовые, поэтому это дружеская услуга чистой воды. Ничего страшного, мы еще в детородном возрасте находимся, не переживайте!» Такое регулирование мы хотим?
Или, допустим, бесплатный массаж. «Ой, а что-то у меня голова после этого массажа оказалась в другом месте, не там, где росла изначально. Нет, я, конечно, знаю, что это отношения внеправовые, поэтому никаких претензий нет, просто мне так не очень удобно. Ну, ничего, я привыкну!» Так мы хотим, да, соответствующие отношения регулировать? Это, конечно, все гротескные примеры, есть доля преувеличения, но в общем и целом направленность мысли при следовании идеи – это отношения не являются ГП, а следовательно, никакой регламентации с позиций ГП они не подлежат - эти примеры в общем и целом воплощают. Поэтому А.А. не думает, что каждый из нас согласится на подобный ответ, если представить себя в ситуации одного из этих примеров. Тезис о внеправовом характере соответствующих отношений, он вряд ли выдерживает критики.
Кроме того, в системе координат А.А., как определить, отношения являются ГП или нет? Какой критерий отграничения внеправовых отношений от подлинно ГП? А.А. понимает, что это вопрос мировоззренческий, здесь общего решения не может быть, но А.А. симпатична позиция Иосифа Алексеевича Покровского, который говорил, что главным критериям разделения является animus obligandi. Если стороны, заключая соответствующее соглашение, имеют намерение принять на себя обязательство, то вне зависимости от всех остальных условий (возмездности или безвозмездности отношений), отношения будут ГП. И в этой связи, если критерием отграничения является именно animus obligandi, то в безвозмездном оказании услуг в подавляющем большинстве случаев этот критерий будет достаточно успешно найден. Соответственно, опять это делает вывод о внеправовом характере безвозмездного оказания услуг беспочвенным.
Есть и другая аргументация в пользу недопустимости договора безвозмездного оказания услугу в рамках отечественного ГП. Например, Д.И. Степанов, один из крупнейших исследователей проблематики, связанной с оказанием услуг, Д.И. Степанов, признавая, что в услуге ничего не меняется, в зависимости от того, оказывается она за плату или бесплатно, следовательно, предшествующая аргументация не состоятельна, тем не менее, он говорит, что безвозмездное оказание услуг должно приводить, по его мнению, лишь к натуральному обязательству. На основании чего он делает такой вывод? Он говорит, что в возмездном оказании услуг причиной, по которой лицо ограничивает себя определенным образом, является та плата, которая ему вносится, именно поэтому он берет на себя обязанность осуществить определенную деятельность, именно поэтому при неисполнении обязанности возможно применение к лицу мер принуждения. А если взять безвозмездное оказание услуг, то оправдать применение мер понуждения к несправному исполнителю оказывается принципиально невозможно. И, с пафосом заявляет он, полностью противоречит взглядам на современное состояние человека, принципам современной декларации прав и свобод человека, введение мер понуждения, которые не коррелируют получению платы. По сути дела, основной аргумент состоит в том, что, по мнению Д.И, несправедливо принуждать к оказанию услуги в то случае, если она оказывается бесплатно.
На взгляд А.А., соответствующий аргумент бьет мимо цели. Потому что если мы ставим вопрос о прямом понуждении, то это понуждение невозможно не потому, что соответствующая услуга оказывается за плату или бесплатно, прямое понуждение невозможно в любом случае, невозможно, поскольку еще со времен РП является бесспорной максима: никого нельзя понудить к совершению действия. Т.е. в арсенале процессуального законодательства отсутствуют механизмы, способные понудить лицо к совершению того или иного действия. В этой связи, возмездная услуга или безвозмездная услуга не имеют принципиального различия. Условно говоря, если А.А. нам предложит (гипотетически): «Давайте вместо ГП, давайте я вам спою». Поскольку А.А. от нас многому набирается, а мы поколение меркантильное, то за деньги - по 10 р., для нас это несерьезные деньги, а потом рассказывая, что мы были непосредственными свидетелями этого Армагеддона, мы эти 10 р. отобьем легко. Собрали мы по 10 р., передали с задних рядов, а потом А.А. говорит: «А знаете, что-то не хочется, голова болит и т.д., не хочется позориться, петь не буду». Между нами был заключен договор, возмездный договор, по природе – оказание услуг, потому что деятельность А.А. ни к какому материализованному результату не приводит, и полезный эффект состоит в самой этой деятельности. Послушать это пение, сопоставимое разве что с криками павлина по и тембру, и всем другим музыкальным показателям, в этом полезный эффект. Заключенный договор является договором возмездного оказания услуг. Никто не будет спорить, что этот договор подпадает по ГП регулирование и соответствует современному отечественному ГЗ. Есть договор, возникло обязательство для А.А.? Да, возникло, потому что договор порождает правовые последствия в виде обязанности совершить соответствующие действия. Когда А.А. отказывается петь, А.А. нарушает свое обязательство? Вне всякого сомнения. А возможно ли применение к А.А. мер прямого понуждения как к лицу неисправному? Нет, несмотря на то, что договор возмездный. Прямое понуждение недопустимо потому, что никого нельзя понудить к совершению действий. Нет механизма в процессуальном законодательстве, и его принципиально не может быть даже, способного понудить А.А. Мы далеки от мысли, что суд вынесет по нашему иску решение: «Заставить А.А. спеть. Именем РФ, А.А., пой!» И потом придет судебный пристав-исполнитель, косая сажень в плечах, и за счет арсенала тех средств, а также технических приспособлений, которые у него имеются, заставить А.А. петь. Воля лица способна уклониться от совершения действий всегда. Допустим, что А.А. сможет вынести пытки этого судебного пристава-исполнителя, заставить А.А. петь принципиально невозможно. Но не потому, что у нас натуральное обязательство, не потому, что эти отношения являются ГП, а потому что никого нельзя понудить к совершению действий.
А если мы представим, что А.А. бесплатно споет. Заключен договор? Да. Animus obligandi есть? Очевидно, есть. Не ради же красного словца, А.А. взрослый человек и понимает значение слов, которые произносит и тех обязательств, которые на себя принимает. Договор заключен, обязательство у А.А. возникло. Если А.А. не споет, можно ли его понудить к пению? Нет, но не потому что А.А. не получает за это плату, а потому что никого нельзя понудить к совершению действий. Поэтому никакой принципиальный разницы: возмездно или безвозмездно совершается деятельность исполнителя нет и быть не может. А прямое понуждение невозможно не потому, что действие совершается не за плату, а ввиду отсутствия в процессуальном законодательстве арсенала мер прямого понуждения. Косвенное понуждение, без всякого сомнения, возможно. Причем, возможно, что в первом случае, что во втором. Условно говоря, допустим, если мы оговорим штрафные санкции – неустойку – за то, что А.А. не споет. Мы знаем, что мужчинам доверять нельзя. Поэтому: «А.А., давайте, миллион, если не споете». Меры косвенного понуждения вполне возможны. Эти штрафные санкции будут взыскиваться. Причем, опять – меры косвенного понуждения возможны как в ситуации, когда А.А. соответствующие действия за плату совершает, так и в ситуации, когда А.А. их совершает бесплатно. А меры прямого принуждения невозможны не по причине безвозмездности соответствующих отношений, а ввиду принципа: никого нельзя понудить к совершению действий.
В этой связи, что у нас в сухом остатке получается. В общем и целом к проблеме безвозмездных договоров об оказании услуг доктрина относится отрицательно, т.е. подавляющее большинство исследователей (на уровне интуиции, на уровне чутья) сразу отвергают подобную возможность, не признавая допустимость совершения подобных договоров. Но аргументы, которые приводятся к этой позиции, в общем и целом не доказывают исходный тезис, поэтому вопрос, при всем отрицательном отношении доктрины, остается. И мы должны понимать, что здесь окончательного решения еще нет. Ни одного убийственного аргумента в пользу господствующего взгляда – недопустимости безвозмездного оказания услуг - не приведено. На субъективный вкус А.А., раз нет аргументов обратного и в общем и целом это отношения, не противоречащие существу ГП регулирования, такой договор возможен.Более того, к такому договору должны применяться правила Главы 39, но применяться только такие правила Главы 39, которые не противоречат безвозмездному характеру договора. Т.е. не будут применяться положения, которые завязаны на возмездности в Главе 39. Все остальные, например, касающиеся сроков, других величин и модусов исполнения договора, они могут использоваться. Но здесь А.А. не навязывается, вопрос дискуссионный.
Мы должны обратить внимание на то, что сама Глава 39, посвященная конструкции возмездного оказания услуг, она состоит всего из 5 статей. Возникает вопрос, связанный с регулированием отношений. Почему всего 5? Мы должны обратить внимание на два важнейших обстоятельства.
С т.з. п. 2 ст.779 ГК РФ, нормы Главы 39 являются универсальными, т.е. подлежат применению к любому договору возмездного оказания услуг. Не случайно, в этом п.2 ст.779 ГК РФ перечисляются различные услуги, это перечисление не является исчерпывающим и заканчивается словом: «и иных», т.е. это универсальные правила. Однако тут же, в самой данной норме, в п.2 ст.779 ГК РФ законодатель говорит: Да, правила Главы 39 распространяются на любые услуги, за исключением (и дальше идет перечисление отдельных Глав). По сути дела законодатель предполагает распространение правил Главы 39 только на такие договоры об оказании услуг, которые не оформились в самостоятельные договорные конструкции. А в связи с тем, что договоров, которые по природе являются оказанием услуг, но с позиций современного регулирования составляют автономные договорные конструкции, достаточно много, то получается, что даже 5 статей вполне достаточно, чтобы урегулировать возникающие отношения. Т.е. при всем универсализме Глава 39 распространяется только на те отношения, которые не подпадают под конструкции поименованных договоров.
Кроме того, мы должны понимать, что Главой 39 регулирование соответствующих отношений не заканчивается. Ст.783 ГК РФ содержит отсылочную норму, говоря о том, что к регулированию соответствующих отношений применяются также правила, которые содержатся в Главе 37 о подряде. Но применяются только такие правила из Главы о подряде, которые не противоречат существу или особенностям услуги как объекта оборота. Законодатель признает принципиальное различие между подрядом, построенным по матрице достижения результата и оказанием услуг, в основе регулирования которых лежит матрица максимального приложения усилий. Поэтому из Главы 37 применяются только такие правила, которые не завязаны на результат. Условно говоря, допустим, ст.709 ГК РФ, посвященная цене или смете, она регулирует отношения по подряду, она связана с результатом, сама по себе, это регулирование, в рамках которых выделяется смета твердая, приблизительная, устанавливаются условия возможного изменения и параметры изменения? Нет, оно на достижении результата не завязана, поэтому эта норма вполне может применяться к оказанию услуг. За счет этого регулирования, за счет отсылки, мы получаем в общем и целом достаточно исчерпывающую и адекватную регламентацию складывающихся отношений, это тоже оправдывает, почему в Главе 39 всего-навсего 5 статей.
Правда, ст.783 ГК РФ вызывает определённый вопрос. Какие положения из Главы о подряде применимы к оказанию услуг? Законодатель дает отсылку не на Главу 37, а только на параграф 1 этой Главы – общие положения о подряде. И на параграф 2 – положения о бытовом подряде. Но то, что два этих параграфа, нормы, содержащиеся в них, могут применяться к оказанию услуг, не вызывает сомнение, но вопрос: а правила, содержащиеся в других параграфах, почему они к услугам неприменимы? С одной стороны, вроде бы вывод вполне оправдан. Что дальше идет после параграфа 2 в Главе 37? Третий, да? После второго всегда идет третий [Здесь можно поспорить, потому что зачастую после «2» у юристов идет «2.1» ☺]. Параграф 3 Главы 37 посвящен строительному подряду. Здесь явно заточенность под недвижимость как объект приложения соответствующих усилий, как материализованный результат деятельности, наверное, правила параграфа 3 не должны применяться, потому что представить себе договор об оказании услуг, который соответствует исходным признакам строительного подряда, тяжело.
Но, а дальше? Параграф 5, где речь идет о подрядных работах для государственных и муниципальных нужд. Какой там главный квалифицирующий признак, обуславливающий выделение данной разновидности подряда? Особенности субъектного состава и порядка заключения договора, эти отношения подпадают под Закон о контрактной системе, и отсюда вся специфика структуры договорных связей и особенностей заключения договора. Здесь есть связь с предметом? Нет. Мы же сказали, что главный квалифицирующий признак – это особенность субъектного состава, а разве в оказании услуг такой ситуации параллельной не может возникнуть? Может возникнуть. Почему, допустим, в этом перечне ст.783 ГК РФ отсутствует указание на подряд для государственных или муниципальных нужд, остается большим вопросом. Тем более что в регулировании отношений, связанных с государственным и муниципальным заказом, большой удельный вес имеют иные НПА, в частности, Закон 44. Если обраться к Закону 44, то там через запятую идет: поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. По сути дела Закон 44 все равно к оказанию услуг, связанным с выполнением государственного ил муниципального заказа, с оказанием услуг для государственных и муниципальных нужд применим. В чем смысл не включения этих правил в ст.783 ГК РФ? Это остается большой догадкой, но в общем и целом и доктрина, и правоприменительная практика здесь не воспринимают перечень отсылочных норм в ст.783 ГК РФ как исчерпывающий и здравый смысл в регулировании соответствующих отношений торжествует. Это специфика регулирования соответствующих отношений.