58. Пробелы в праве и способы их восполнения и преодоления.

В ряде случаев правоприменитель может столкнуться с обстоятельствами, когда в силу важности общественных отношений или по просьбе сторон ему необходимо урегулировать отношения, а нормы права, рассчитанные на данные отношения, отсутствуют. Возникает пробел в праве. В данном случае правоприменитель не только имеет право, но и должен восполнить этот пробел уже в процессе применения. Не допускается в уголовном праве, административном праве.

Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования (т.е. отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений).

Нельзя путать пробелы в законодательстве с:

квалифицированным молчанием законодателя, когда он намерено оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, отнеся решение дела за пределы законодательной сферы.

законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами.

«ошибкой в праве», которая означает неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. «Ошибка в праве» имеет место тогда, когда нормотворческий орган:

а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

г) издает норму, в которой нет необходимости;

д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Способы устранения пробелов в праве

1. правотворчество – принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Условия:

• общественные отношения должны достичь определенной зрелости

• обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела в праве не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений;

• общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (изучение общественного мнения).

Однако быстрое устранение таким образом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает 2 метода преодоления, восполнения проделов – аналогию закона и аналогию права.

2. аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.

3. аналогия права – суд выносит решение исходя из общих принципов права, из принципов отрасли или института данной отрасли права.

Допускается в гражданском праве. Условия применения аналогии права:

1. допустимость по отрасли (не применяется в УП и АП);

2. находится ли данный случай в сфере правового регулирования или регулируется другими социальными нормами (например, моральное осуждение);

3. имеется ли специальная норма, рассчитанная на этот случай;

4. если нет, то ищем нормы, регулирующие сходные отношения (по родовым признакам, различающиеся по видовым) – аналогия закона;

5. если нет схожей нормы, то из общих принципов права – аналогия права.

Особым вариантом применения аналогии является субсидиарное применение закона. Оно вытекает из системности отраслей права и особенностей законодательной техники. Это применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отраслью права (ст. 576 ГК РФ к договору мены применяются правила, содержащиеся в главе 30 ГК, т. е. нормы института купли-продажи).

Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены. Они основаны на системности права, обусловлены разделением его на отрасли права и институты, связями между ними. Например, исковая давность в гражданском праве хорошо изложена, а в других отраслях нет - обращаемся к гражданскому праву.

При наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд России, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Своим содержанием они имеют правило поведения, которое обращено отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения.

Правовосполнительная деятельность судов носит строго подзаконный характер.

Лазарев различает следующие виды пробелов:

1. пробел в позитивном праве (тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента)

2. пробел в нормативно-правовом регулировании (отсутствие норм закона и норм подзаконных актов)

3. пробел в законодательстве (отсутствие закона как акта высшего органа власти)

4. пробел в законе (неполное урегулирование вопроса в данном законе).

Классификация пробелов в позитивном праве может осуществляться по различным основаниям:

1. по полноте правого регулирования

• полное отсутствие норм

• неполнота действующих норм

2. по наличию воли нормодателя

• воля на урегулирование отношений проявлена («настоящие»)

• воля нормодателя не проявлена («ненастоящие»)

3. по тому, откуда проистекает потребность регулирования

• из самой системы законодательства («имманентные»)

• из внешних источников («трансцендентные»)

4. по времени появления

• первоначальные (законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, допустил недостатки в конструировании правовой нормы)

• последующие (необходимость в правовом регулировании появилась после принятия закона)

5. по субъективной стороне проявления воли нормодателя

• простительные (законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании)

• непростительные (необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель ее не заметил; игнорируются правила законодательной техники).

1. по возможности преодоления в ходе реализации права

• преодолимые

• непреодолимые

Кроме того, пробелы в праве делятся на:

• действительные (отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение)

• мнимый пробел (определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права).