5. Конституційно-правовий звичай як джерело конституційного права зарубіжних держав. Судовий прецедент як джерело конституційного права.

Слід розрізняти звичаї як форми юридичні (правові звичаї) і неюридичні (норми, встановлені на основі однакової практики політичного змісту). Якщо законотворчість – це створення конкретних нормативних актів, то правовий звичай є результатом досить абстрактної суспільної практики, в якій неможливо розмежувати нормотворчий процес та його результат.

Правовий (юридичний) звичай – це норма, що слалась в результаті регулярного, стійкого повторення в політичній поведінці. Ці норми ніде в офіційних виданнях не записані, однак впродовж тривалого часу застосовуються і санкціонуються державою. Проте судом вони в любому випадку не захищаються.

Правовий (або ще конституційний) звичай – це звичай який вигідний державі і держава його підтримує, але при цьому з якихось певних причин не переносить його в писане право. Конституційні і взагалі правові звичаї, як правило, носять не політичний, а церемоніальний, обрядовий характер.

Особливо часто вони застосовуються в країнах, що належать до англо-саксонської правової системи, а саме в Великобританії, Новій Зеландії, Австралії.

Наприклад: по звичаю Лорд-канцлер (глава Палати Лордів) сидить на мішку з вовною; при відкритті сесії британського Парламенту посланник з Палати Лордів тричі стукає при підході до Палати Лордів – це означає, що він начебто просить прийняти посланця від королеви; за звичаєм члени британського Парламенту голосують не шляхом підняття рук, а проходячи в спеціальні двері.

Але крім таких нібито другорядних звичаїв є і досить суттєві, які зачіпають основні державні інститути (наприклад: призначення Прем'єр-міністра Великобританії).

Конституційні звичаї зберігаються тому, що придають державним органам та їх діям такий собі особливий ореол влади. Традиційні, зовні прості "ритуальні дії”, які неодноразово повторюються набувають особливого значення і на простих громадян це справляє певний психологічний вплив, заставляє їх по іншому і з більшою повагою ставитись до державної влади.

Судовий прецедент – це рішення судів у конкретних справах, які мають обов'язкове юридичне значення для нижчих або рівних за рангом судових установ при розгляді ними аналогічних або подібних справ.

Особливо широко він застосовується в Великобританії, США, Індії та інших країнах, які сприйняли англо-саксонську систему права. В цих країнах суддями створена ціла система норм, що називаєтьсязагальним правом на відміну від статутного права, тобто законів, які приймаються парламентом. Норми прецедентного конституційного права дуже чисельні і різноманітні. Вони в значній мірі визначають правове положення громадян та громадських об'єднань, а також взаємовідносини між органами держави. Так, в Великобританії саме судовий прецедент обґрунтував невідповідальність монарха ("король не може бути неправий”), санкціонував інститут контрасигнатури ("король не може діяти один”).

Визнання судового прецедента джерелом конституційного права означає, що судові органи здійснюють не тільки юрисдикційну функцію (врегулювання конфліктів на основі права), але й правотворчу. Велика кількість прецедентів, що накопилися за сотні років і, цілком природно, не завжди між собою узгоджуються, вимагають дуже високої кваліфікації адвокатів, що беруть участь у судовому процесі і надають суддям велику свободу вибору при винесенні рішення.

Судові прецеденти мають два смислових значення:

а) прецеденти в яких сформульовані норми так званого загального права і які історично становлять першооснову прецедентного права – сукупність всіх діючих судових прецедентів;

б) прецеденти пов'язані з тлумаченням конституції і відповідного законодавства.

Умови створення прецедентів неоднакові в різних державах:

- у Великобританії – тільки верховна судова інстанція;

- у Австралії – федеральний Верховний суд і Верховні суди штатів;

- у США – не тільки вищі, але й нижчестоящі суди.

Англійський прецедент можна змінити, або відмінити тільки шляхом прийняття закону, або через перегляд його в судовій колегії особливого складу. Інколи прецедент перестає діяти в результаті того, що його просто "забули”, перестають застосовувати. В США вищі судові інстанції можуть відмінити прецедент прийнятий нижчими судами.

Слід розмежовувати поняття судовий прецедент і судове тлумачення – видається в країнах з континентальною (романо-германською) правовою традицією. Але різниця між судовим тлумаченням і судовим прецедентом – принципова. Англійське право споконвічно було казуїстичним, його норми, зазвичай, регулюють досить конкретні правові випадки. Навіть парламентські закони пристосовуються до цієї традиції і будуються за казуїстичним принципом. Створення казуїстичних норм не потребує широкого логічного узагальнення, як того вимагають норми в континентальному праві.

Прецедент – самостійне джерело права, тлумачення – додаткове, вихідне з закону.

Прецедент може бути застосований сам по собі. Навіть якщо суд проголошує прецедентну норму на основі раніше прийнятого закону, в подальшому ця норма безпосередньо й самостійно застосовується при судовому розгляді справ. Континентальні суди зобов'язані свої рішення обґрунтовувати законами. Раніше видані акти тлумачення використовуються як підтвердження позиції судді, котра базується на законі. Суди в континентальних країнах Європи не можуть виносити рішення на основі акта тлумачення. Рішення виносяться перш за все, ґрунтуючись на нормі закону, навіть якщо він (закон) застосовується по аналогії. Акт тлумачення лише підтверджує характер і особливості застосування законодавчого акту.