Розділ 3 гармонізація особливої частини кримінального права україни з практикою єспл

3.1. Захист права на життя у кримінальному праві України та практиці єспл (ст. 2 Конвенції)

Людське життя є неповторним і унікальним природним феноменом. Воно виникає незалежно від волі і свідомості самої людини; дається кожній людині лише раз, підлягає певним закономірностям розвитку; має свої властивості, тривалість та інші параметри виміру [417, с. 70]. Розглянемо проблему, пов’язану з кримінально-правовою охороною життя людини, яке складає першооснову правового її статусу, є природним та невід’ємним, має абсолютний характер та не підлягає обмеженню.

Відповідні питання були предметом дослідження таких українських та зарубіжних вчених-криміналістів, як М. І. Бажанов, С. Бояров, В. О. Глушков, В. К. Грищук, О. В. Гороховська, О. В. Заруцький, М. Й. Коржанський, О. М. Красіков Н. Є. Крилова, А. В. Наумов Т. А. Павленко, М. І. Хавронюк, П. П. Пилипчук, О. М. Попов та інших. Однак, науковці розглядали цю проблему без урахування практики ЄСПЛ щодо захисту права на життя.

У ст. 2 Конвенції передбачається право людини на життя, яке, як зазначив ЄСПЛ у рішенні «Андронікоу та Константіноу проти Кіпру», «… є одним з найбільш фундаментальних положень Конвенції і охороняє одну з основних цінностей демократичного суспільства» [138, с. 80]. У цій статті проголошено, що «право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше, ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який закон передбачає таке покарання. Позбавлення життя не розглядається як таке, що вчинене на порушення цієї статті, якщо воно є наслідком виключно необхідного застосування сили: a) для захисту будь-якої особи від незаконного насильства; b) для здійснення законного арешту або для запобігання втечі особи, яку законно тримають під вартою; c) при вчиненні правомірних дій для придушення заворушення або повстання» [126]. Тобто, у цій статті передбачаються позитивні, негативні та процедурні зобов’язання держави. Позитивні зобов’язання полягають у тому, що держава повинна використовувати всі заходи для охорони життя людей у межах своєї юрисдикції, негативні − в утриманні держави від позбавлення життя людини, а процедурні – в її обов’язку здійснювати ефективне розслідування незалежно від того, чи загинула людина в результаті дій представників держави або приватних осіб. Важливість ст. 2 Конвенції полягає у тому, що відповідно до ч. 2 ст. 15 Конвенції держава не може відступити від положень Конвенції, навіть в умовах війни або надзвичайного стану, за винятком випадків загибелі людей в результаті правомірних військових дій.

Насамперед зазначимо, що будь-яка держава-учасниця Конвенції повинна використовувати всі необхідні заходи для охорони життя людей у межах своєї юрисдикції. Тому у національному законодавстві повинні існувати ті нормативно-правові акти, які б закріплювали відповідні положення. В Україні право на життя гарантується Конституцією, стаття 27 якої проголошує «Кожна людина має невід’ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов’язок держави – захищати права людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань» [135]. Оскільки життя традиційно належить до об’єкта кримінально-правової охорони, то й за посягання на нього настає саме кримінальна відповідальність. У КК України передбачається відповідальність за цілу низку злочинів, які полягають у позбавленні життя людини (або замаху на вчинення відповідних злочинів) – статті 115, 116, 117, 118, 119, 348, 379, 400, 442, 443 КК. Крім цього, у багатьох інших статтях встановлена відповідальність за вчинення незаконних діянь, які спричинили смерть (загибель) потерпілого (потерпілих). Одночасно у ньому передбачаються ті обставини, за наявності яких посягання на життя людини не вважається кримінально-караним. Йдеться про випадки заподіяння смерті у стані необхідної оборони (ст. 36), крайньої необхідності (ст. 39), затримання особи, яка вчинила злочин (ст. 38) тощо.

Незважаючи на важливість права на життя, ЄСПЛ вперше розглянув справу, яка порушувала ст. 2 Конвенції, лише у 1995 році – справу «Маккан та інші проти Сполученого Королівства» під умовною назвою «гібралтарська справа», в якій держава-відповідач була визнана відповідальною за порушення ст. 2 Конвенції за те, що служби спецпризначення вбили трьох терористів Ірландської Республіканської Армії. Після цієї справи кількість звернень до ЄСПЛ щодо порушення ст. 2 Конвенції почала стрімко зростати, в основному за рахунок справ, де державою-відповідачем була Туреччина (справа «Гулег проти Туреччини» від 27 липня 1998 року, справа «Курт проти Туреччини» від 25 травня 1998 року, справа «Акдивар прорти Туреччини» від 16 вересня 1996 року тощо) [122, с. 20-21]. Останнім часом збільшилася кількість справ, державою-відповідачем у яких є Україна – справа «Муравська проти України» [329], справа «Гонгадзе проти України» [330], справа «Кац та інші проти України» [331], справа «Шевченко проти України» [332], справа «Дудник проти України» [333]. В усіх цих справах ЄСПЛ констатував порушення ст. 2 Конвенції − невиконання позитивних обов’язків держави щодо захисту права на життя з боку держави. Так, у справі «Гонгадзе проти України», ЄСПЛ зазначив: «Суд повторює, що перше речення п. 1 статті 2 Конвенції зобов’язує державу не лише утримуватися від умисного або незаконного позбавлення життя, але також вживати відповідних заходів для захисту життя тих, хто знаходиться під її юрисдикцією. Це включає основне завдання держави щодо забезпечення права на життя шляхом прийняття ефективних норм кримінальних законів для попередження злочинів проти особи, що забезпечуються правоохоронним механізмом для попередження, усунення та покарання порушень таких норм. За відповідних обставин це також поширюється на позитивний обов’язок органів державної влади вживати заходів попередження для захисту особи або осіб, чиє життя знаходиться під загрозою здійснення кримінальних дій іншими особами» [330].

Проголошуючи захист права на життя, ЄСПЛ, тим не менше, не визначає його початковий та кінцевий моменти. Лише Європейська комісія з прав людини в рішенні по справі Н. проти Норвегії від 19 травня 1992 року визначила, що «обмеження, передбачені як другим реченням п. 1, так і п. 2 ст. 2 за своєю природою належать лише до особи, яка вже народилася і не можуть застосовуватися щодо дитини, яка повинна народитися» [122, с. 22]. На думку Донни Гом’єн: «Комісія дійшла висновку про те, що визнання безумовного права утробного плоду на життя суперечило б змісту та цілям Конвенції (Заява № 8416/78). Однак Комісія визнала, що держава може встановлювати певні обмеження при здійсненні права на аборт, не порушуючи при цьому вміщеного у статті 8 права вагітної жінки на приватне життя (Брюггеманн і Шойтен, Доп. Ком. від 1977 р.). У цій справі Комісія навмисно залишила відкритим питання про права утробного плоду» [80, с. 10].

Визначення початкового моменту життя належить до одного з найбільш дискусійних питань у теорії кримінального права. На законодавчому рівні момент початку життя не встановлений. І лише в п. 1.2 Інструкції з визначення критеріїв перинатального періоду, живонародженості та мертвонародженості встановлено, що живонародженість – це «вигнання або вилучення з організму матері плода, який після вигнання/вилучення (незалежно від тривалості вагітності, від того, чи перерізана пуповина і чи відшарувалась плацента) дихає або має будь-які інші ознаки життя, такі як серцебиття, пульсація пуповини, певні рухи скелетних м'язів» [274]. Деякі вчені, зокрема О. С. Капинус, А. В. Наумов, вважають, що питання визначення початкового моменту життя людини потребує законодавчого закріплення, оскільки підзаконне нормативне регулювання цього важливого для кримінального права питання не є достатньо авторитетним в правовому смислі [109, с. 198].

На сьогодні превалюючим як в теорії, так і на практиці є визначення початку людського життя з певного етапу фізіологічних пологів. При цьому одна група науковців вважає, що життя людини повинається з того моменту, коли дитина здатна до самостійного існування, повністю відокремлена від тіла матері та зробила перший подих (Б. В. Здравомислов, О. М. Красіков, С. Бояров, О. В. Наумов, В. Н. Лисак, М. Д. Шаргородський тощо). Обґрунтовуючи дану позицію, С. Бояров зазначає, що «плід в утробі матері має усі вказані ознаки життя, окрім однієї, - він ще не живе самостійно, являється частиною організму матері і не являється суб’єктом права на свій захист в кримінально-правовому значенні, оскільки в момент пологів можуть виникнути не передбачувані ситуації, які не залежать від волі сторонніх осіб» [301, с. 73].

При цьому науковці виділяють такі ознаки початку життя дитини – дихання, серцебиття, пульсація пуповини або довільний рух мускулатури [223, с. 203]. Такий підхід узгоджується з положеннями вітчизняної медичної науки, в якій тривалий час початком життя людини визнавався момент, коли новонароджений починав дихати. Інші вчені стверджують, що момент початку життя людини пов'язаний з таким етапом фізіологічних пологів, коли лише частина дитини з’явилася з утроби матері (В. С. Бородін, О. О. Жижиленко Б. С. Утевський, А. А. Піонтковський, Є. Ф. Побегайло та інші).

На сьогодні у теорії кримінального права існують й інші точки зору щодо моменту початку життя людини, які повязані з визнанням того, що воно починається ще задовго до фізіологічних пологів. Зокрема, О. М. Попов вважає, що життя людини починається з моменту зачаття [250, с. 56]. Така точка зору має своє нормативне закріплення у цивільному законодавстві України. Відповідно до ст. 1222 ЦК України право на спадкування виникає у людини, яка була зачата за життя спадкодавця і народжена живою після відкриття спадщини. Саме такий підхід передбачений у ст. 4 Американської конвенції з прав людини, яка передбачає, що право на життя захищається законом, як правило, з моменту зачаття [301, с. 74].

На думку Р. Шарапова, В. Є. Захаренко, С. С. Сокола, С. В. Бузницької, С. Г. Стеценка, Т. А. Павленко, момент початку життя людини датується народженням головного мозку, тобто, досягненням плодом повних двадцяти двох тижнів внутріутробного розвитку [423, с. 75]. Така позиція обгрунтовується твердженням про те, що протягом утробного розвитку нового людського організму він не може вважатись частиною тіла матері і тому не можна його співставляти з організмом матері. Таку точку зору вчені обгрунтовують національним законодавством, яке, як правило, забороняє штучне переривання вагітності у термін понад 22 тижні. Аналогічне нормативне положення існує і в Україні. Наприклад, ч. 6 ст. 281 ЦК України передбачає, що у випадках, встановлених законодавством, штучне переривання вагітності може бути проведене при вагітності від дванадцяти до двадцяти двох тижнів. У свою чергу п. 5. 3. Інструкції про порядок проведення операції штучного переривання вагітності наголошує, що штучне переривання вагітності, строк якої становить від 12 до 22 тижнів, здійснюється відповідно до переліку підстав, за наявності яких можливе штучне переривання вагітності, наведених у додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2006 року «Про реалізацію статті 281 Цивільного кодексу України». Тобто, законодавство України визначає повні 22 тижні вагітності як граничний строк її переривання за умови наявності законодавчо визначеної обставини. Заслуговує на увагу позиція Т. А. Павленко, яка вважає, що умисне умертвління плоду віком понад 22 тижні (в утробі матері чи поза нею), повинно вважатися вбивством. Виходячи з цього нею запропоновано диспозицію ст. 117 КК України викласти так: «Умисне вбивство матір’ю дитини, яку вона виношує, у період понад 22 тижні вагітності, під час пологів або відразу після пологів» [235, с. 11]. Така позиція обгрунтовується також тим, що п. 2.5. Інструкції з визначення критеріїв перинатального періоду, живонародженості та мертвонародженості вказує, що новонароджений - це живонароджена дитина, яка народилася або вилучена з організму матері після повного 22-го тижня вагітності [274].

Аборт може бути вчинений з будь-яких мотивів з моменту зачаття до кінця 11 тижнів вагітності. Цей проміжок часу є достатнім для матері для визначення того, чи потрібна їй дитина. І саме в цей період матір повною мірою може використовувати своє право на приватність, яке гарантується Конвенцією. В період з 11 тижнів до 22 тижнів вагітності аборт вчиняється, якщо є вагомі підстави побоюватись за здоров’я майбутньої матері. Після спливу строку вагітності у 22 тижні, якщо плід має необхідні ознаки життя, він уже повністю сформований та здатний до самостійного життя і як наслідок потребує кримінально-правового захисту права на життя.

Окремі науковці вважають, що життя людини починається раніше, ніж встановлення ознак живонародженості дитини. Таку точку зору підтримували Є. Ф. Побегайло, О. О. Жижиленко, О. О. Піонтковський та інші науковці. Наприклад, на думку Є. Ф. Побегайла та О. С. Капинуса життя починається з моменту початку фізіологічних пологів [109, с. 200]. О. О. Жижиленко вважав, що доти, доки не почалися пологи, має місце не вбивство, а умертвління плоду, але як тільки почалися пологи, особливо якщо частина дитини зявилася назовні, то можна говорити про народження людини, тобто, про момент початку життя [95, с. 7]. Аналогічної точки зору притримувався О. О. Піонтковський [242, с. 22]. Саме так формулюється момент початку життя у ст. 117 КК України, яка передбачає відповідальність за умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу ж після пологів. Це означає, що законодавець визнав момент початку життя саме з початком фізіологічних пологів – з того моменту, коли вони лише почалися, незалежно від того, чи здатна дитина до самостійного існування. У свою чергу пологи – це фізіологічний процес виходу плоду з тіла матері. Тому, виходячи з урахування критерія живонародженості, можемо визначити початковим моментом життя момент появи з організму матері частини тіла новонародженого за умови наявності у нього серцебиття.

На нашу думку, саме таке рішення законодавця є обгрунтованим на сьогодні та відповідає потребам правозастосовної практики і теорії кримінального права. Спроба визначити момент початку життя людини ще задовго до пологів зрозуміла, однак, на нашу думку, передчасна і потребує додаткового вивчення, оскільки за таких умов буде відкинутий такий важливий критерій медичної практики, як живонародженість.

У практиці ЄСПЛ відсутня чітка позиція і щодо моменту закінчення життя. У відповідних рішеннях ця проблема тісно пов’язана з евтаназією. В юридичній енциклопедії евтаназія визначається як: «навмисне позбавлення життя невидужно хворої людини з метою припинення її страждань» [441, С. 318]. В Основах законодавства України про охорону здоров’я (ст. 52) передбачено, що медичні працівники зобов’язані надавати медичну допомогу у повному обсязі хворому, який перебуває в критичному для життя стані. Активні заходи щодо підтримання життя хворого припиняються в тому разі, коли стан людини визначається як незворотна смерть. Медичним працівникам забороняється здійснення евтаназії [233].

Проблему евтаназії сьогодні не можуть вирішити багато розвинених країн усього світу, адже єдиної думки та єдиного вирішення цієї проблеми не існує. У багатьох державах проблема евтаназії так і залишається невирішеною. Суперечливі погляди на евтаназію з медичної і морально-етичної точок зору породили і неоднозначну юридичну оцінку цього явища, що знайшло відображення в законодавстві деяких країн. Традиційно евтаназія поділяється на пасивну та активну. Пасивна евтаназія має місце у випадку, якщо припиняється надання медичної допомоги, яка спрямована на продовження життя, що прискорює настання природної смерті, а активна – це введення людині, яка помирає, будь-яких лікарських або інших засобів чи вчинення інших дій, що призводить до швидкого і безболісного настання смерті. В окремих державах (наприклад, в Голландії, Швейцарії, Франції) пасивна евтаназія дозволена законодавством.

ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці фактично визнав право людини на пасивну евтаназію. Зокрема, як зазначає Г. І. Конь «…при активній формі евтаназії дії медичного працівника кваліфікуються prima facia як порушення ст. 2 Конвенції, а у випадку припинення лікування на прохання пацієнта (пасивна форма евтаназії) Європейська Комісія встановила, що такі дії ст. 2 Конвенції не заборонені… проте не можна тлумачити ст. 2 Конвенції як таку, що дає людям право на смерть» [138, с. 81, 82]. Виходячи з цього, вважаємо, що кожна людина має право розпоряджатися своїм життям, надавши відповідні вказівки на випадок невиліковної хвороби. У такому випадку мова повинна йти не про прохання припинити життя людини, а про відмову від надання медичної допомоги за умови, що така відмова може призвести до настання смерті. Хоча на противагу цьому Т.А. Павленко вважає легалізацію евтаназії неприпустимою, оскільки в такому випадку право розпоряджатися своїм життям особа делегує іншій особі [235, с. 13].

Що стосується активної евтаназії, то більшість науковців виступає проти її легалізації. Такого ж підходу дотримується і ЄСПЛ. Зокрема, у справі «Претті проти Сполученого Королівства» заявниця, повністю паралізована, важко хвора жінка стверджувала, що англійська влада, відмовивши їй в евтаназії, порушила її право на життя. ЄСПЛ відмовився тлумачити «право на життя» у протилежному значенні і прийшов до висновку, що порушення ст. 2 Конвенції не було. Однак, розгляд цієї справи вплинув на англійську владу, яка, за повідомленням преси, незадовго після цього визнала можливим добровільну смерть іншої невиліковно хворої жінки [122, с. 22-23]. Отже, ЄСПЛ прийшов до висновку, що ст. 2 Конвенції не може тлумачитися настільки поширювально, щоб включати у право на життя діаметрально протилежне право на смерть.

У кримінальному законодавстві багатьох держав світу встановлена відповідальність за привілейований вид умисного вбивства, вчиненого шляхом евтаназії. Серед країн СНД такий склад передбачений в КК Грузії, КК Азербайджанської Республіки та КК Республіки Молдова. В історії українського кримінального законодавства відомі випадки, коли кримінальна відповідальність за позбавлення життя людини зі співчуття не передбачалася. Так, ст. 143 КК УСРР 1922 року встановлювала відповідальність за умисне вбивство без обтяжуючих ознак, а її примітка зазначала, що вбивство, вчинене за наполяганням вбитого із співчуття, не карається [308, с. 580]. Однак, відповідна норма проіснувала недовго – до 3 січня 1923 року. З цього часу і донині умисне вбивство способом евтаназії почало визнаватися простим умисним вбивством і на сьогодні відповідні діяння підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК України (якщо у вчиненому відсутні кваліфікуючі ознаки). Однак, така оцінка, на думку О. С. Капінуса порушує один з принципів кримінального права, − принцип справедливості. Просте вбивство – це насильницьке позбавлення життя людини проти її волі, а евтаназія вчиняється лише на прохання потерпілого [109 , с. 252]. Повністю приєднуємося до цієї точки зору і вважаємо, що в КК України повинна бути встановлена кримінальна відповідальність за привілейований вид умисного вбивства − убивство невиліковно хворого на його прохання, вчинене медичним працівником зі співчуття з метою позбавлення хворого болісних фізичних страждань, що викликані його невиліковною хворобою. Така норма, на нашу думку, буде відповідати сучасним світовим тенденціям та практиці ЄСПЛ.

Правові позиції ЄСПЛ щодо евтаназії не містять чітких роз’яснень, проте важливим є висновок про відокремлення евтаназії від інших видів умисного вбивства через особливі мотиви (співчуття) та обставини (наявність невиліковної хвороби), в яких евтаназія може вчинятися. З огляду на це, вважаємо неприпустимим легалізувати евтаназію як соціально допустиме явище, але з іншого боку законодавець повинен враховувати в кримінальному законі специфічний мотив та мету як невід’ємні складові поняття «евтаназія». Окремо зазначимо, що за цей вид привілейованого складу умисного вбивства має передбачатися таке ж покарання, як і за інші види умисних вбивств за пом’якшуючих обставин, зокрема, за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів необхідних для затримання злочинця. Крім цього, враховуючи нашу пропозицію визнати суб’єктом такого привілейованого умисного вбивства медичних працівників, вважаємо за доцільне передбачити у відповідній санкції статті додаткове факультативне покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та строк до трьох років.

Оскільки суб’єктом евтаназії визнається медичний працівник, при введенні в кримінальний закон такої статті загальний суб’єкт і надалі буде притягуватися до кримінальної відповідальності за евтаназію за ст. 115 КК України. Вважаємо, що через неможливість визначення загальним суб’єктом через відсутність професійних знань у галузі медицини, дійсного стану потерпілого, що захворів на невиліковну хворобу та інтенсивність фізичних страждань і реальну неможливість полегшити їх, недоцільно визнавати суб’єктом такого складу злочину фізичну осудну особу, яка досягла на момент вчинення злочину 16 років. Такий крок також унеможливить випадки кваліфікації за статтею про евтаназію діянь загального суб’єкта, при яких винний міг би посилатися на відсутність знань щодо природи та виліковності або ж невиліковності наявного у потерпілого захворювання. Зрештою, мотиви та мету загального суб’єкта при вчиненні відповідних діянь правозастосувач може врахувати при призначенні покарання за умисне вбивство, врахувавши мотив співчуття як обставину, що пом’якшує покарання.

Отже, з урахуванням вище викладеного, вважаємо, що кримінально-правовий захист права на життя в Україні у цілому відповідає міжнародним вимогам, у тому числі відповідним правовим позиціям ЄСПЛ за ст. 2 Конвенції.

Аналіз правових позицій ЄСПЛ щодо права на життя плоду, а також визначення початкового моменту життя людини дозволив зробити висновок про відсутність неузгодженостей між практикою ЄСПЛ та відповідними нормами КК України.

Правові позиції ЄСПЛ щодо правомірності та можливості легалізації пасивної евтаназії свідчать про можливість перегляду існуючого законодавства України. Проте відсутність чітких послідовних позицій ЄСПЛ з цього питання не дозволяє стверджувати про обов’язковість її легалізації. Натомість виокремлення евтаназії у правових позиціях ЄСПЛ та постановка питання про правомірність чи неправомірність останньої, надають можливість запропонувати доповнити КК України привілейованим складом умисного вбивства «евтаназія» для врахування соціальної природи такого явища та вразування мотиву співчуття для диференціації кримінальної відповідальності за умисне вбивство.