1.4. Конвенція та практика єспл як джерела кримінального права України

Процес інтеграції України у міжнародну спільноту демократичних країн вимагає дотримання міжнародних норм і стандартів у різних галузях внутрішнього життя та приведення національного законодавства у відповідність до таких. Вказане положення повною мірою стосується і кримінального законодавства України, у зв’язку з чим міжнародні договори, які так чи інакше впливають на національне кримінальне законодавство, стають джерелом кримінально-правової політики України [411, с. 41]. «Оскільки кримінальний кодекс ґрунтується на загальновизнаних нормах і принципах міжнародного права і повинен відповідати положенням, які містяться у міжнародних договорах, то важливого значення набувають процеси імплементації норм міжнародних договорів, ратифікованих парламентом, у Кримінальний кодекс України» [3, с. 36].

Ратифікація Україною 17 липня 1997 року Конвенції покладає на Україну додаткові зобов’язання. Адже «одним із найбільш істотних практичних результатів цієї ратифікації було те, що з цього моменту будь-яка особа, котра вважала, що державними органами України було порушено її права, закріплені в Конвенції, і яка не була в змозі захистити їх усіма передбаченими національним законодавством засобами, дістала можливість звернутись за допомогою безпосередньо до Європейської комісії з прав людини, після чого, за певних умов, справа могла стати предметом розгляду Європейського суду з прав людини» [277, с. 51- 52]. Конвенція, як і будь-який міжнародно-правовий документ покладає на держави-учасниці зобов’язання забезпечити дотримання прав, які у ній гарантовані. При цьому Конвенція встановлює не взаємні зобов’язання держав-учасниць одна перед одною, а об’єктивні стандарти поведінки держав в тому, що стосується прав та свобод, які нею гарантуються [122, с. 12]. Як зазначає О.М. Трагнюк, набуваючи членство у Раді Європи, кожна держава усвідомлює, що вона буде змушена сприймати певну систему ціннісних орієнтації, що панує всередині цієї організації [368, с. 159]. Виходячи з наведеного, Україна зобов’язана враховувати та забезпечувати в повній мірі виконання вимог Конвенції та практики ЄСПЛ.

На сьогодні, в юридичній науці є досить актуальним вивчення практики ЄСПЛ як щодо тлумачення конвенційних норм, так і визначення змісту основоположних правових принципів. В прецедентній практиці ЄСПЛ міститься система взаємопов’язаних та усталених принципів, які у своїй сукупності визначають концепцію доктрини верховенства права. Для кримінального законодавства відповідність зазначеній доктрині має важливе значення через специфіку правовідносин, які є предметом його регулювання, а саме – визначення випадків та умов законного обмеження прав та свобод людини у відповідь на вчинення суспільно-небезпечного діяння, що містить ознаки суладу злочину.

Зазначимо, що Конвенція відповідно до ст. 9 Конституції стала частиною національного законодавства. Також, 23 лютого 2006 року прийнято Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» ст.17 якого вказує, що національні суди повинні застосовувати при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. Таке положення визначає завдання врахування як Конвенції, так і практики ЄСПЛ у кримінальному праві України, що може бути здійснене лише шляхом узгодження національних норм з міжнародними.

На сьогодні в Україні не вироблено єдиного підходу до найменування процесу узгодження національного і міжнародного права. У науковій літературі він називається гармонізацією, імплементацією, адаптацією, уніфікацією, апроксимацією тощо [432, с. 9]. О.М. Гладенко вказує, що правова інтеграція виступає як всеосяжний процес, що проходить «під егідою» зближення правових систем. Найбільш загальним поняттям у розглянутій категоріальній системі є «зближення» (апроксимація), що відбувається шляхом гармонізації й уніфікації. Способами ж гармонізації й уніфікації виступають адаптація (трансформація), відсилання й інкорпорація [63].

Як вказано у юридичній енциклопедії, уніфікація в праві – це процес приведення чинного права до єдиної системи, усунення розбіжностей і надання одноманітності правовому регулюванню подібних або близьких видів суспільних відносин…Уніфікація сприяє інтеграції правового регулювання у міжнародних відносинах, зближенню національного і міжнародного права, забезпеченню гармонізації правових систем [443, c. 215]. Як бачимо, одним з напрямків уніфікації визначено сприяння гармонізації, з чого можемо зробити висновок проте, що термін гармонізація є більш загальним, ніж уніфікація та відповідно враховує в більшій мірі усі аспекти узгодження міжнародного та національного права. Якщо ж вести мову про термін «імплементація», то зазначимо, що у юридичній енциклопедії під терміном «імплементація» розуміється організаційно-правова діяльність держав з метою реалізації своїх міжнародних зобов’язань [441, c. 667]. Співставляючи поняття «гармонізація» та «імплементація» В.П. Попович вважає, що поняття «гармонізація» більш притаманне для використання (запозичення) позитивного досвіду однієї держави іншою у тій чи іншій галузі права, а не для приведення внутрішнього законодавства у відповідність до міжнародно-правових вимог [251, с. 71]. Вважаємо таку думку недостатньо обґрунтованою, оскільки як зазначається у юридичній енциклопедії «імплементація норм міжнародного права у національне законодавство виступає одним із головних методів уніфікації в праві» [443, c. 215]. Наведене свідчить, що термін «імплементація» є вужчим за уніфікацію та є одним з її головних методів, тому термін «гармонізація» є більш ширшим за замістом та більш повно відповідає завданню дослідження, а С.П. Кучевська слушно наголошує, що термін «гармонізація» є найбільш широким та оптимальним для позначення усього процесу, зокрема, усіх можливих способів узгодження національного законодавства та міжнародного [ 175, с. 23]. М.О. Куц зазначає щодо розмежування термінів «імплементація» та «гармонізація», що імплементація застосовується при впровадженні рекомендацій міжнародних організацій та виконанні зобов’язань, взятих Україною згідно міжнародних актів у національному законодавстві, а гармонізація застосовується при реалізації положень міжнародних актів та приведенні норм національного права до стандартів, встановлених європейськими співтовариствами [173, с. 137].

На думку І.Л. Бачило «гармонізація включає: виявлення наявності правової бази кожної держави; проведення порівняльного аналізу, виявлення відмінностей, суперечностей і пробілів; оцінку актуальності і переваг законодавства кожної із сторін; вироблення прогнозу стосовно реалізації конкретних форм створення гармонізованого законодавства» [18, с. 91]. В загальному термін «гармонізація» у юридичній літературі означає створення чіткої відповідності чому-небудь [312, с. 240-241]; стан безконфліктності чи несуперечливості, за якого стан повної гармонії ще не настав, у будь-якому разі ще не з’ясований, і тому має бути встановлений, і це відбуватиметься через «гармонізацію» [186, с. 57-58]; приведення у відповідність [281, с. 255-257]; процес забезпечення узгодженості щодо правових актів, який дозволяє досягнути функціональної рівноваги правових актів, забезпечити їх певний ступінь збалансованості між собою, узгодження національного законодавства з правовим масивом [231, с. 11-25]; досягнення узгодженості юридичних норм [215, с.141].

З огляду на те, що завданням дисертаційного дослідження є визначення відповідності кримінального права України практиці ЄСПЛ та способів урахування практики ЄСПЛ, найбільш влучним є використання терміна «гармонізація», який є комплексною системою діяльності правознавців [412, с. 21]. На думку Ю. С. Шемшученка гармонізація передбачає взаємне узгодження відповідних правових систем за умови їх взаємного збагачення і розвитку, і не зводиться лише до імплементації міжнародних норм до національного законодавства [444]. Як зазначає Г. Куц «питання про вибір юридичної процедури, за допомогою якої міжнародно-правові угоди інкорпоруються у національну систему права, є, в принципі, питанням, яке має визначатися конституційним правом держави. При цьому держави є вільними у виборі процедури. Однак, будь-яка обрана державою процедура може розглядатися світовим співтовариством як задовільна лише за умов, якщо норми ратифікованих угод застосовуються суддями та іншими посадовими особами в їх щоденній практиці, а також якщо фізичні особи без жодних перешкод можуть посилатися на положення угод під час розгляду справ у судах усіх інстанцій [172, с. 19]. Д. М. Величко наголошує, що термін «гармонізація» використовується в міжнародно-правових документах та внутрішньому праві для позначення процесу узгодження законодавства, правових інститутів, галузей та правових систем держав членів Європейського Союзу та держав-учасниць СНД [50, с. 47].

У контексті гармонізації кримінального законодавства з міжнародними стандартами у галузі забезпечення основоположних та невід’ємних прав людини існує ряд дискусійних питань, які потребують вирішення. Виходячи з міжнародних зобов’язань, воно має бути приведене у відповідність до міжнародних договорів, ратифікованих Верховною Радою України.

В основі гармонізації знаходиться питання взаємодії міжнародного та національного права. Кожна держава самостійно формує свою правову систему і визначає порядок такої взаємодії [37, c. 98]. У цілому загальноприйнятим є той факт, що визначення статусу міжнародного права у внутрішньому правопорядку держави є, передусім, завданням права національного [75, c. 16; 183, c. 28-29]. Національне законодавство України, як сукупність законів та інших правових актів держави, забезпечує правове регулювання суспільних відносин насамперед на її території. Тому міжнародні договори діють як складова частина українського національного законодавства лише в разі надання згоди на їх обов'язковість Верховною Радою України [168, c. 134-137].

Конституція України визнає за державою виключне право надання дозволу на поширення дії міжнародних нормативно-правових актів на своїй території [309, c. 218]. Конституція України, на відміну від Декларації про державний суверенітет України, безпосередньо не передбачає пріоритет норм міжнародного права перед нормами національного. Важливим методологічним положенням гармонізації є ст. 9 Конституції України, у ч. 1 якої зазначається, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. Надаючи статусу національного законодавства міжнародним договорам, Конституція не визначила ієрархію щодо договорів і законів та інших нормативно-правових актів. Разом з цим, у Конституції міститься ст. 18, зміст якої неоднозначно розуміється у літературі. Окремі науковці вважають, що у цій статті закріплено «моністичний принцип примату міжнародного права» [75, c. 19]. Однак у цьому відношенні більш однозначною залишається ст. 9 Конституції України. Хоча питання дії на території України загальновизнаних принципів і норм міжнародного права є доволі дискусійним [83, c. 111]. В. І. Євінтов зазначає, що сучасне загальне міжнародне право виходить з презумпції першості загальновизнаних норм і принципів міжнародного права, обов’язковості їх для усіх держав [83, c. 111].

Правові засади загального процесу гармонізації законодавства України з міжнародними договорами визначені у Законі України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 року, яким закладена правова основа не лише укладання, підписання, ратифікації, виконання міжнародних договорів або приєднання до них з метою належного забезпечення національних інтересів, досягнення цілей, вирішення завдань і здійснення принципів зовнішньої політики нашої держави, а й внесення відповідних, пов’язаних з ратифікацією, змін і доповнень у національне галузеве законодавство, що врешті-решт і забезпечує гармонізацію [434, c. 174]. Згідно зі ст. 19 цього Закону, «чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства та застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства», «якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору» [264 ]. У цьому законі наведений перелік міжнародних договорів України, які підлягають ратифікації, та фіксується положення, яким забороняється укладення міжнародних договорів, що суперечать Конституції, що мыстить також п. 2 ст. 9 Конституції України.

Проблеми входження України у юрисдикційний механізм Конвенції пов‘язані не лише з відсутністю розробленої національної процедури, яка дозволяла б судам прямо використовувати та тлумачити конвенційні положення, але й з питаннями виключно формального характеру, проблемами розуміння ідеї Конвенції та її контрольного механізму, а також недосконалістю національного законодавства, його суперечністю нормам Конвенції. У зв’язку з цим виникає потреба правового аналізу шляхів їх гармонізації, особливо в контексті визначення можливості застосування рішень ЄСПЛ у судовій практиці України. На думку багатьох науковців, діяльність ЄСПЛ щодо тлумачення конвенційних положень безпосередньо торкається кримінального права України. За твердженням П. В. Волосюка, рішення ЄСПЛ вплинули на зміну кримінального законодавства багатьох європейських держав, зокрема, Австрії, Бельгії, Німеччини, Нідерландів, Швейцарії, Франції [55, с. 110].

Розглядаючи питання про місце Конвенції у правовій системі України зазначимо, що серед науковців існують розбіжності щодо того, які правові наслідки для держав (в т. ч. і для України) має приєднання до неї. Одні вчені (зокрема, М. О. Заніна) вважають, що Конвенція має безумовний пріоритет над національними конституціями, оскільки її мету можна досягнути лише у тому випадку, коли Конвенція буде наділена вищою юридичною силою над будь-якою нормою національного закону, включаючи Конституцію [101].

На думку інших науковців (зокрема, В. М. Філатова [410, c. 33], О. Капліної [110, c. 189]. Конвенція має пріоритет лише щодо законів та підзаконних нормативно-правових актів, однак, підпорядковується Конституції держави.

Не вдаючись у цю дискусію, зазначимо, що, на нашу думку, міжнародні договори мають пріоритет перед нормативно-правовими актами України, в т.ч. і перед КК України. Тому у випадку наявності колізій між Конвенцією та КК України, пріоритет повинен надаватися саме Конвенції. Проте, її норми не можуть застосовуватися у кримінальному законодавстві безвідносно до конкретної норми КК України, що встановлює злочинність та караність діяння. Як зазначає В. О. Навроцький «якщо норми міжнародних договорів, учасником яких є Україна, втілені в нормах національного законодавства, то діяння повинно кваліфікуватися за статтями КК чи іншого кримінального закону України» [206, с. 218]. На прикладі Конвенції «Про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців» цей науковець формулює важливий висновок для нашого дослідження, який полягає у тому, що ця Конвенція виступає додатковою підставою кримінально-правової кваліфікації, оскільки її положення повинні використовуватися для з’ясування змісту термінів, які використані законодавцем України в диспозиціях відповідних статей КК України [206, с. 219].

Якщо ж вести мову про Конвенцію та правові позиції ЄСПЛ, можемо зробити висновок про те, що чинний КК України містить кримінально-правові норми та відповідні склади злочинів щодо порушення основоположних прав та свобод людини, які гарантує Конвенція. Практика ЄСПЛ створює правові позиції відносно цих прав і таким чином повинна застосовуватися для зясування змісту тієї чи іншої конвенційної норми, що отримала кримінально-правовий захист у КК України. Суперечності з’ясування змісту повинні вирішуватися на користь правових позицій ЄСПЛ, адже вони не замінюють кримінально-правову норму, а розкривають повний зміст терміну або ж права, яке поставлене під охорону кримінального закону.

На сьогодні залишається не вирішеним питання про те, яке значення мають рішення ЄСПЛ у національному законодавстві України. Відповідно до ч. 1 ст. 32 Конвенції юрисдикція ЄСПЛ поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції та протоколів до неї, які подані йому на розгляд [126]. З цього конвенційного положення випливає, що рішення ЄСПЛ є невід'ємною частиною Конвенції як практика її застосування та тлумачення. Як зазначає П. М. Рабінович, «справжній смисл багатьох норм Конвенції, сформульованих здебільшого в надто абстрактній, часто оціночній формі, конституюється, з’ясовується лише після їх тлумачення і застосування у рішеннях Суду. Практика Суду (а це сотні рішень) розвивається за відверто прецедентним принципом. І тому знання й урахування прецедентних рішень Суду, засвоєння специфіки його професійного мислення, його «правового менталітету» – одне з найактуальніших завдань, що постають нині перед суддями та будь-якими іншими суб’єктами захисту прав людини в Україні» [280, с. 358].

Ратифікація Конвенції Україною призвела і до такого наслідку, що врахуванню підлягають її положення включно з практикою ЄСПЛ. У зв'язку з цим об’єктивно постає питання про те, чи входять рішення ЄСПЛ у правову систему України і як наслідок чи можуть вони розглядатися як самостійне джерело кримінального права. Оскільки рішення ЄСПЛ фактично мають форму міжнародного судового прецеденту, відповідно постає питання про місце і роль національної судової практики у кримінальному праві.

В юридичній літературі дискусійним залишається питання про значення Конвенції та прецедентної практики ЄСПЛ. На думку М. Н. Марченка, «Конвенція та рішення ЄСПЛ – принципово різні юридичні акти, а тому, відповідно, необхідний диференційований підхід при вирішенні питання щодо розгляду таких рішень в якості складової частини правової системи» [195, с. 12]. Інші науковці (зокрема, О. Капліна), навпаки, вважають, що рішення ЄСПЛ, які ухвалені щодо України, мають такий же юридичний статус, як і сама Конвенція [110, с. 189]. Саме другу точку зору вважаємо більш обґрунтованою, оскільки, рішення ЄСПЛ, в яких тлумачаться окремі конвенційні норми щодо розглянутих справ містять правову позицію і фактично наповнюють нормативним змістом положення самої Конвенції. Крім цього, як зазначає В. О. Туманов, вже аксіоматичною стала формула про те, що норми Конвенції діють у тому вигляді, як вони тлумачаться ЄСПЛ [366, с. 89], а П. Євграфов наголошує, що використання правотлумачення Європейського суду з прав людини національними судами, у тому числі і Конституційним судом України, при тлумаченні Конвенції про захист прав і основних свобод людини та протоколів до неї є обов’яковим відповідно до підпункту b п. 3 ст. 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів у якості наступної практики застосування договору [88].

У теорії права немає єдиної точки зору також щодо кола тих рішень ЄСПЛ, які мають обов’язковий характер для України. На думку одних науковців (зокрема, А. Л. Федорова) рішення ЄСПЛ є обов’язковими лише для тих держав, що є відповідачами по цих справах [409, с. 12]. Натомість Д. М. Супрун звертає увагу на «феномен фактичного визнання державою, що не є стороною у справі, нормативності рішень ЄСПЛ» [352, с. 142].

Така позиція знайшла своє відображення і у практиці застосування кримінального закону. Так, наприклад, у абзаці 2 п. 11 постанови Пленум Верховного Суду України «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» від 28 березня 2008 року № 2 звертає увагу нижчестоящих судів на необхідності врахування практики ЄСПЛ щодо визнання тих чи інших об’єктів житлом людини: «згідно з вимогами ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 р…судам необхідно враховувати, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини поняття «житло» у п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 р.) охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення». [264]. При цьому таке врахування здійснюється на основі правових позицій ЄСПЛ у рішеннях Німітц проти Німеччини [323], Ромен і Шміт проти Люксембургу [342].

Враховуючи вище викладене, вважаємо, що рішення ЄСПЛ, винесені щодо інших держав-учасниць Конвенції, хоча і не обов’язкові для України, однак, визнаються джерелом права у нашій державі. У випадку прийняття рішень ЄСПЛ щодо інших держав-учасниць Конвенції, Україна повинна перевіряти національне законодавство щодо відповідності Конвенції та рішенням ЄСПЛ для того, щоб запобігти аналогічним порушенням. Заслуговує на увагу точка зору, яку висловила О. В. Девятова щодо обов’язковості рішень ЄСПЛ у законодавстві Російської Ферерації. На її думку, рішення ЄСПЛ, що винесені проти Російської Федерації обов’язкові у повному обсязі; усі інші рішення ЄСПЛ є обов’язковими у тій частині, яка стосується тлумачення норм Конвенції та Протоколів до неї. Ця частина рішення ЄСПЛ отримує значення правової позиції [65, с. 61]. Однак, необхідно враховувати, що при розгляді справ ЄСПЛ велику увагу приділяє вивченню внутрішнього законодавства держави, яка є стороною у справі, що може істотно відрізнятися від українського. Тому доцільно застосовувати вибірковий підхід по імплементації відповідних рішень у національне законодавство.

У теорії кримінального права існують різні точки зору щодо природи рішень ЄСПЛ як джерела кримінального права. Зокрема, П. В. Волосюк обґрунтовує можливість включати рішення ЄСПЛ у кримінальне право за аналогією з загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права [54, с. 16]. Існує точка зору, що рішення ЄСПЛ потрібно розглядати як такі, що мають значення переконливих прецедентів. Правові позиції, сформовані прецедентними рішеннями ЄСПЛ, не є обов’язковими для судів національних судових систем, зокрема і для судів держав, проти яких такі рішення ухвалені [249]. В. О. Соловйов наголошує на фактичній нормативності практики ЄСПЛ. На його думку, «явище визнання фактичної нормативності казуальної практики ЄСПЛ, а точніше, принципів тлумачення Конвенції, вироблених Судом у відповідних рішеннях, можна пояснити впливом сукупності політичних і соціально-психологічних факторів. Перші з них уособлюють актуальні вимоги внутрішньої політки держави в сфері економіки, культури, соціального забезпечення тощо. Друга категорія факторів – це різноманітні соціально-психологічні реакції, як позитивні (задоволення, схвалення), так й пов’язані з негативною мотивацією (острах, небажання), або ж звичка» [311]; В. П. Паліюк зазначає, що норми Конвенції містять чимало оціночних понять і носять здебільшого загальний характер. ЄСПЛ здійснює офіційне тлумачення норм Конвенції і створює загальні норми тлумачення, які є обов’язковими для застосування, що забезпечує реалізацію принципу невичерпності прав людини [237, с. 8]; П. Євграфов наголошує, що від справи до справи ЄСПЛ виробляє і формулює правові позиції (положення) щодо інтерпретації конвенційних норм. Такі загальні та усталені позиції щодо розуміння конвенційних норм мають загальну дію, тобто поширюються на невизначене коло осіб і на необмежену кількість подібних ситуацій, випадків («невичерпність» роз’яснення) [88].

З цих мотивів науковці роблять висновок про обов’язковість застосування загальних норм тлумачення, які є правовими позиціями ЄСПЛ.

Інші вчені, зокрема, М. В. Мазур вважають, що джерелом кримінального права є «правова позиція» ЄСПЛ щодо тлумачення норм Конвенції у конкретній справі. При цьому ЄСПЛ створює «ratio decidendi» – прецедентну норму права [187, с. 255]. Вважаємо, що остання точка зору є більш обґрунтованою, оскільки ЄСПЛ у конкретній справі тлумачить норми Конвенції і створює особливу норму – норму тлумачення. Саме така норма містить «правову позицію» ЄСПЛ з приводу розуміння конвенційних норм, які сформульовані у Конвенції у загальному вигляді і всебічно їх змістовне наповнення деталізується у практиці ЄСПЛ. Розглядаючи природу рішень ЄСПЛ І. С. Метлова наголошує, що при застосуванні та тлумаченні Конвенції у рамках конкретної справи, ЄСПЛ створює нормативні установки у вигляді своїх правових позицій [201, c. 10]. Деталізація міститься у правовій позиції ЄСПЛ, оскільки значення прецеденту має лише це загальне тлумачення ЄСПЛ певного аспекту конвенційної норми. Вона служить орієнтиром для правозастосування і за змістом є невід’ємною частиною принципу, що закріплений у конвенційній нормі.

Важливим питанням є з’ясування поняття «правова позиція» ЄСПЛ. Е. С. Алісієвич визначає правові стандарти ЄСПЛ як загальні нормативні правила, підтверджені неодноразовим застосуванням, що склалися як результат тлумачення ЄСПЛ норм Конвенції та протоколів до неї у процесі розгляду скарг на порушення прав і свобод людини, що гарантуються Конвенцією та додатковими протоколами до неї [5, c. 16]. І. С. Метлова зазначає, що юридична природа рішень ЄСПЛ триєдина, що обумовлено такими факторами : а) правові позиції ЄСПЛ у рішенні носять нормативний характер; б) у рішеннях дається тлумачення Конвенції та протоколів до неї; в) самі рішення носять правозастосовний характер, оскільки в них міститься рішення по конкретній справі [201, c. 9]. Отже, правова позиція ЄСПЛ є складовою структурою самого рішення.

Не менш важливим питанням є з’ясування, в яких саме випадках ЄСПЛ використовує свою правову позицію. В. О. Туманов вважає, що ознакою наявності у рішенні ЄСПЛ правової позиції є використання таких словосполучень як «Суд нагадує, що він завжди…», «Суд повторює…», «У своїй усталеній практиці Суд…» та інші [366, с. 107], Е. С. Алісієвич наголошує, що оскільки правові позиції (стандарти) ЄСПЛ покладені в основу аргументації, мотивування прийнятого ЄСПЛ рішення чи постанови, вони завжди містяться у мотивувальній частині такого рішення чи постанови, що має назву «питання права» [5, с. 17].

Можна стверджувати, що з прийняттям Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», на законодавчому рівні відбулося офіційне визнання Конвенції та практики її застосування міжнародно-правовим джерелом кримінального права України. В. О. Навроцький вважає, що КК України перестав бути єдиним джерелом кримінального законодавства. Закріплене в ч. 3 ст. 3 КК України положення про те, що злочинність діяння, його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом, по суті залишилося в минулому [212]. Аналіз Конвенції, практики ЄСПЛ з одного боку та кримінального законодавства з іншого наочно демонструє, що у нормах КК України передбачається відповідальність за порушення прав та свобод людини, які гарантує Конвенція. При цьому відповідно до положень ст. 9 Конституції України міжнародні договори мають пріоритет перед нормативно-правовими актами України, в т.ч. і перед КК України. Тому у випадку наявності колізій між Конвенцією та КК України, пріоритет повинен надаватися саме Конвенції. Відповідні колізії можуть виникати у зв’язку з відмінними від кримінального законодавства правовими позиціями ЄСПЛ з приводу розуміння однакових термінів або ж правових ситуацій. У юридичній літературі вказується, що «правові позиції (стандарти) створюються ЄСПЛ самостійно відповідно до цілей Конвенції, але з урахуванням універсальних та регіональних міжнародно-правових актів в області прав людини та практики їх тлумачення наднаціональними судовими органами, а також законодавства та правозастосовної практики держав-учасниць Конвенції. Проте, ЄСПЛ не вважає національне законодавство та правозастосовну практику визначальними, тому правові позиції ЄСПЛ можуть не співпадати з положеннями відповідного законодавства держав – учасниць Конвенції щодо певної правової проблеми» [5, с. 17]. З огляду на це, важливо вирішити правову проблему врахування правових позицій ЄСПЛ такого роду.

Виходячи з вище викладеного, вважаємо, що рішення ЄСПЛ мають такий вплив на правотворення у галузі кримінального права України.

По-перше, рішення ЄСПЛ визначають відповідність кримінального законодавства основоположним принципам міжнародного права, зокрема принципу верховенства права. Це обумовлено тим, що відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України кримінальне законодавство становить КК України, який ґрунтується, зокрема, на загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. У цій частині практика ЄСПЛ визначає зміст відповідних принципів шляхом їх офіційного тлумачення під час розгляду конкретних справ. Саме так створюється правова позиція ЄСПЛ щодо розуміння конвенційних зобов’язань, які взяла на себе держава. При цьому необхідно враховувати динамічність практики ЄСПЛ, оскільки суд може уточнювати та змінювати свою правову позицію. Фактично або сам ЄСПЛ (якщо предметом розгляду справи є правомірність застосування кримінально-правової норми), або відповідні національні органи зобов’язані перевіряти чинне кримінальне законодавство на предмет відповідності вимогам загальновизнаних принципів міжнародного права. Результатом цього може бути визнання певних кримінальних-правових норм чи їх частини такими, що не відповідають загальновизнаним принципам та нормам міжнародного права, тобто визнання їх неправовими. На сьогодні такого роду рішень ЄСПЛ щодо України поки що немає. Проте, як зазначив ЄСПЛ у рішенні «Броньовський проти Польщі», – однією з невід’ємних вимог принципу верховенства права є обов’язок дбати про створення умов, які забезпечують правову захищеність та довіру громадян до держави та створюваного нею закону [287, с. 124]. Для виконання зазначеної вимоги у держави об’єктивно виникає обов’язок створювати законодавство, яке насамперед відповідає міжнародним стандартам захисту прав та свобод людини, яка визнається найвищою соціальною цінністю держави. Про значення таких рішень загалом для правової системи України вказує П. Євграфов, який наголошує, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, утвердження і забезпечення прав і свобод людини, є її головним обов’язком (ч. 2 ст. 3 Конституції України). Тому їх поняття, визначені ЄСПЛ, мають методологічне значення, виступають інструментом національного судового тлумачення норм права [88]. Очевидно, що у цьому випадку мова йде і про тлумачення кримінально-правових норм також. Тому не можемо погодитися з думкою М. В. Галабали про те, що малоймовірно, що кримінально-правові відносини колись зможуть регулюватися принципом верховенства права» [57, с. 497].

Безперечно, є певні складнощі перекладу оригінального англомовного або

франкомовного тексту Конвенції та рішень ЄСПЛ, термінологія яких має бути базовою для актів національного законодавства у цій сфері. Тому важливо зауважити, що автентичні тексти Конвенції розрізняють два види юрисдикційних актів ЄСПЛ: рішення ЄСПЛ щодо прийнятності заяви та остаточні рішення ЄСПЛ, прийняті у результаті розгляду справи по суті, і, відповідно, в автентичних текстах використовуються для позначення цих рішень різні терміни [13].

Принцип верховенства права як основа демократичного суспільства використовується ЄСПЛ, зокрема, для аналізу забезпечення принципу «згідно із законом» (in accordance with the law) та якості національного законодавства, відповідно до якого здійснюється забезпечення прав і свобод людини. Так, у справі «Олссон проти Швеції» від 24 березня 1988 року ЄСПЛ підкреслив, що юридична конструкція «згідно із законом» не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі й якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципу верховенства права. Отже, йдеться про те, що у внутрішньому праві повинні існувати певні міри захисту від довільного втручання публічної влади в здійснення прав [355, с. 71]. Вважаємо, що такий захист у кримінальному законі може бути реалізований лише за умови правильної та системної побудови кримінально-правових норм, їх чіткості та правової визначеності.

Згідно з прецедентною практикою ЄСПЛ принцип передбачуваності закону є однією з вимог, що визначає поняття «згідно із законом». ЄСПЛ визначив такі принципи-вимоги передбачуваності закону: суб’єктивно усвідомлювана прогнозованість наслідків юридично значущих дій, розумність та конкретна ймовірність прогнозу, техніко-юридична досконалість нормативного матеріалу, правова визначеність закону, єдність нормативної абстрактності з конкретністю практики застосування та тлумачення, професійна правотлумачна зрозумілість, просторово-часова обумовленість, культурно-правова еволюція закону. Також у справі «Санді таймс проти Сполученого Королівства» від 26 квітня 1979 року ЄСПЛ зазначив, що «яка-небудь норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю так, щоб громадянин самостійно чи, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачати з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною у даних обставинах, наслідки, що може викликати конкретна дія. «….» Разом з цим, абсолютна визначеність та точність не завжди досяжна і тому багато законів неминуче викладені у термінах, які більшою чи меншою мірою є невизначеними [356, с. 128]. Абстрактність побудови нормативного матеріалу дає можливість певну невизначеність юридичних конструкцій закону наповнювати «живим» правом у правових відносинах. Тому принцип передбачуваності закону як його якісну характеристику необхідно з’ясовувати в єдності законодавства та юридичної практики.

У контексті забезпечення вимог принципу верховенства права відповідні правові позиції ЄСПЛ надають можливість забезпечувати однотипне застосування норм загальної та особливої частини КК України та визначати межі кримінальної репресії шляхом встановлення загальних вимог до побудови кримінального законодавства.

Отже, втручання держави у здійснення прав і свобод має відповідати вимогам поняття «згідно із законом», одним з принципів якого є передбачуваність закону як єдність законодавчої та правозастосовної практики. Для кримінального закону держави такі вимоги мають особливе значення у контексті забезпечення законності та принципу верховенства права, оскільки законне обмеження прав і свобод людини вимагає підвищеного рівня якості викладу нормативного матеріалу у КК України. У рішеннях ЄСПЛ послідовно визначається та конкретизується принцип верховенства права, якому повинно відповідати національне законодавство, зокрема кримінальне.

По-друге, рішення ЄСПЛ повинні враховуватися у ході кримінально-правової кваліфікації. У такому випадку вони виступатимуть додатковою нормативною (юридичною) підставою кваліфікації і в жодному випадку не можуть замінювати кримінально-правовий припис. Л. П. Брич наголошує на тому, що висновки ЄСПЛ по конкретним справам, а також безпосередньо самі матеріали цих справ можуть і повинні використовуватися як критерії уяснення змісту певних ознак складів злочинів [27, с. 47]. Зазначимо, що у ході проведення анкетування суддів, працівників органів прокуратури, внутрішніх справ та науково-педагогічних працівників одним із запитань до респондентів було таке: «Як, на Вашу думку, має застосовуватися Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод і рішення Європейського Суду з прав людини при кваліфікації злочинів?». Більшість з них (70 % суддів, 60 % працівників прокуратури та 90 % науково-педагогічних працівників) відповіли, що при кваліфікації злочинів Конвенція і практика ЄСПЛ мають застосовуватися як додаткова нормативна підстава кваліфікації. Такої ж думки притримується і В. О. Навроцький, який визначає практику ЄСПЛ як додаткову нормативну підставу кваліфікації [209, с. 50]. Проаналізувавши окремі вироки та ухвали судів, які розміщені в Єдиному державному реєстрі судових рішень, при винесенні яких суди посилалися на Конвенцію та практику ЄСПЛ, можемо зробити висновок, що у ході кримінально-правової кваліфікації вони, на жаль, не враховуються. На нашу думку, це є істотною вадою правозастосовної практики, коли органи, які здійснюють кримінально-правову кваліфікацію фактично ігнорують положення законодавства про визнання Конвенції та практики ЄСПЛ джерелом права в Україні.

На нашу думку, у ході кримінально-правової кваліфікації можливі декілька шляхів врахування Конвенції та практики ЄСПЛ. По-перше, якщо КК України їм не суперечить. У такому випадку правозастосовні органи, здійснюючи кримінально-правову оцінку суспільно небезпечного діяння, зобов’язані у процесуальних документах посилатися на статтю Конвенції, яка була порушена при вчиненні злочину, а також зазначити відповідні рішення ЄСПЛ, у яких ці питання розглядалися і викласти зміст правової позиції цього органу. По-друге, можуть трапитися і такі випадки, коли КК України суперечить практиці ЄСПЛ. Як було зазначено вище, рішення ЄСПЛ не замінюють кримінально-правової заборони. А тому пріоритет повинен надаватися саме КК України, який визначає злочинність та караність діяння. Вважаємо, що для належного вирішення цієї проблеми доцільно на законодавчому рівні закріпити механізм реагування правозастосовних органів при розгляді конкретної кримінальної справи. Можливим варіантом є зупинення розгляду справи для направлення запиту щодо роз’яснення шляху вирішення відповідної колізії до вищих судових інстанцій. Також необхідно вживати відповідних заходів щодо ознайомлення правозастосувачів з положеннями практики ЄСПЛ та більш детальному вивченню правозастосувачами відповідних положень Конвенції та практики ЄСПЛ. Адже, як наочно продемонструвало проведене нами анкетування, 20 % з числа опитаних працівників прокуратури не ознайомлені з положеннями Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», що безумовно не сприяє належному виконанню ними своїх безпосередніх службових обов’язків. Меншою мірою це стосується опитаних суддів, однак необізнаність з цим законом таких осіб саме по собі викликає занепокоєння.

По-третє, рішення ЄСПЛ враховуються при тлумаченні окремих кримінально-правових понять. Досить часто ЄСПЛ у своїх рішеннях визначає загальні поняття, зокрема, «майно», «житло», «кореспонденція», «приватне життя» та інші.

Відповідні поняття є автономними, оскільки їх зміст та об’єм визначається відповідно до мети Конвенції та які лише частково збігаються з розумінням аналогічних понять у національному праві держав-учасниць [1, с. 178 ]. Значення та необхідність автономних правових понять, сформульованих ЄСПЛ визначено тим, що, при розгляді скарг у зв’язку з порушенням прав та свобод людини, що гарантуються Конвенцією та протоколами до неї, ЄСПЛ часто стикається з неоднозначністю об’єму та змісту певних правових понять в національних системах законодавства [5, с. 19].

Вважаємо, що у випадку суперечностей між національним розумінням змісту того або іншого поняття та інтерпретації ЄСПЛ, перевага повинна надаватися останньому розумінню. Проведене нами анкетування засвідчило, що на запитання: «Якщо тлумачення поняття у рішеннях Європейського Суду з прав людини не відповідає його визначенню у КК України, то, на Вашу думку: а) застосовується визначення поняття у КК України; б) застосовується автономне визначення поняття ЄСПЛ, 35 % опитаних працівників органів прокуратури відповіли, що буде застосовуватися автономне визначення поняття. У такому випадку постає питання про можливість прямого застосування автономних понять ЄСПЛ правозастосовними органами України.

Для того, щоб уникнути відповідних колізій вважаємо за необхідне запропонувати таке правило. Якщо визначення понять збігаються у національному законодавстві та рішеннях ЄСПЛ, то необхідно, насамперед, у правозастосуванні використовувати «національне» визначення відповідного поняття з обов’язковим посиланням на правову позицію ЄСПЛ. Якщо визначення понять у національному законодавстві та практиці ЄСПЛ не збігається, то за тлумачення кримінально-правових понять необхідно віддавати перевагу автономному визначенню, яке пропонується ЄСПЛ, оскільки наявність такого поняття свідчить про його неоднакове тлумачення у національному праві держав-учасниць Конвенції. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що він не зв’язаний кваліфікацією у національному праві держави. Також ЄСПЛ чітко визначає, які правові поняття підлягають автономному тлумаченню і зазначає про це у своїх рішеннях. Це надає можливість державам забезпечити кожному, хто знаходиться під їх юрисдикцією, необхідний рівень гарантій прав та свобод людини. У випадку застосування тлумачення поняття, яке надається у внутрідержавному праві, відповідно сам ЄСПЛ обгрунтовує його використання та визнає пріорітет національного законодавства. Тому наявність автономних понять ЄСПЛ зобов’язує правозастосовні органи тлумачити їх з урахуванням та відповідності до автономного поняття ЄСПЛ.

Незважаючи на це правило, що об’єктивно сформульовано у бік визнання пріоритету застосування автономного поняття на противагу національному у випадку виявлення суперечностей між ними, таке правило не може застосовуватися при кримінально-правовій кваліфікації, оскільки автономне поняття ЄСПЛ у такому випадку буде виступати основною нормативною підставою кваліфікації, що не відповідатиме принципу законності кримінально-правової кваліфікації.

Правова ситуація, при якій однакові поняття мають різний зміст взагалі є неприпустимою у праві, оскільки паралельне існування декількох змістів одного поняття логічним буде висновок про можливість отримання різних або навіть протилежних результатів при їх застосуванні. Як слушно зауважує В. О. Навроцький «загальновизнано, що однакові поняття та понятійні звороти, які містяться у нормах різних галузей та інститутів права, повинні мати однаковий зміст» [206, с. 214]. Вважаємо, що таке правило логічно повинно поширюватися і на з’ясування змісту однакових понять у міжнародному та національному праві. З цього випливає, що при співставленні автономних понять ЄСПЛ з відповідними поняттями, що застосовуються у кримінальному законодавстві потрібно враховувати зміст автономних понять ЄСПЛ. Враховуючи можливість виникнення такої ситуації, існує необхідність гармонізації термінології між Конвенцією та нормами КК України, що дозволить усунути цю колізію. Такий крок буде мати також велике практичне значення, оскільки дозволить тлумачити відповідні кримінально-правові поняття з урахуванням правових позицій ЄСПЛ та усуне наукові дискусії з приводу пріоритету тлумачення понять у кримінальному праві.

Оскільки Конвенція та практика ЄСПЛ встановлюють мінімальні стандарти прав людини, які повинні забезпечити громадянам держави-учасниці Конвенції, то об’єктивно обов’язок законодавця гарантувати у законодавстві такий мінімальний обсяг прав та свобод. Якщо кримінально-правовий захист певних прав людини у законодавстві держави вищий, ніж того вимагають конвенційні норми та правові позиції ЄСПЛ, то у такому випадку жодних суперечностей не повинно виникати. Крім цього, як зазначає О. М. Клименко, «у своїй діяльності ЄСПЛ покликаний забезпечити надання державою адекватного захисту прав і свобод, гарантованих Конвенцією, а не здійснювати контроль за правильним застосуванням національного законодавства. Рішення ЄСПЛ сприяють забезпеченню єдності застосування норм Загальної і Особливої частин КК України, усуненню прогалин і тлумаченню оціночних понять в нормах КК України» [114, с. 7].

По-четверте, рішення ЄСПЛ мають значення для визначення меж кримінально-правової заборони та врахувуються при внесенні змін та доповнень до КК України. Як було зазначено вище, Конвенція та практика ЄСПЛ встановлюють зміст та обсяг невід’ємних прав людини, а також критерії допустимості їх законного обмеження державою. Тому межі кримінально-правової заборони, які викладені у статтях КК України, повинні відповідати міжнародним стандартам Конвенції та практики ЄСПЛ. Способом встановлення відповідності кримінального законодавства цьому критерію є передбачені законом заходи загального характеру у вигляді внесення відповідних змін у КК України. Конвенція та прецедентна практика ЄСПЛ фактично можуть призвести або до декриміналізації суспільно небезпечних діянь, які відповідно до прогресивних європейських стандартів з прав людини не є кримінально караними у демократичних країнах, або, навпаки, до криміналізації чи уточнення складів злочинів тих діянь, які не отримали належного врахування в КК України. Вважаємо, що слушно наголошує Т.О. Анцупова про існування двох основних умов ефективного застосування практики ЄСПЛ в Україні: перша – це обізнаність та висока професійна свідомість суддів усіх рівнів та спеціалізацій; друга – системність та узгодженість законодавчих актів України, що регулюють процес виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ [13].

Проведене дослідження у підрозділі наочно продемонструвало, що Конвенція має як прямий, так і опосередкований вплив на кримінальне право України, що проявляється у врахуванні як тексту самої Конвенції, так і правових позицій ЄСПЛ як органу, який здійснює офіційне тлумачення конвенційних норм.

Вважаємо, що ЄСПЛ як орган, який здійснює офіційне тлумачення Конвенції створює обов’язкові для кримінального права правові позиції, що містять тлумачення конвенційних норм. У кримінальному праві на сьогодні відсутні єдині критерії щодо визначення способів та механізму врахування рішень ЄСПЛ, проте формальне закріплення їх статусу як джерела права дає змогу беззастережно стверджувати про їх важливе значення в кримінальному праві України. Відповідно до цього на сьогодні перед законодавцем, а також правозастосовними органами постає актуальне та відповідальне завдання провести гармонізацію кримінального права України з міжнародними нормами та принципами Конвенції та практики ЄСПЛ, визначити та втілити у життя шляхи їх врахування та дотримання в національному кримінальному праві для забезпечення відповідності кримінально-правових норм та інститутів міжнародним стандартам по забезпеченню прав людини.

Виходячи з теоретичних положень щодо розмежування джерел кримінального права та законодавства, Конвенція та правові позиції ЄСПЛ входять у систему джерел кримінального права України та не є джерелами кримінального законодавства України.

Чинний КК України містить кримінально-правові норми та відповідні склади злочинів щодо порушення основоположних прав та свобод людини, які гарантує Конвенція. Правові позиції цього органу мають застосовуватися для з’ясування змісту тієї чи іншої конвенційної норми, що отримала кримінально-правовий захист у КК України. Суперечності з’ясування змісту повинні вирішуватися на користь правових позицій ЄСПЛ, адже вони не замінюють кримінально-правову норму, а розкривають повний зміст терміну або ж права, яке поставлене під охорону кримінального закону.

Висновки до розділу 1

1. Костатовано, що попри наявність низки наукових досліджень, присвячених окремим аспектам гармонізації кримінального права з практикою ЄСПЛ, у юридичній літературі не досліджувалися або розглядалися поверхнево питання щодо значення правових позицій ЄСПЛ під час кримінально-правової кваліфікації, можливість використання у ході її здійснення «автономних понять», якщо їх значення суперечить національному поняттю та ряд інших важливих питань, що мають важливе значення для розкриття теми дослідження.

2. Визначено, що загальнотеоретична класифікація джерел права на матеріальні та формально-юридичні дає змогу зробити висновок про те, рішення ЄСПЛ належать до матеріальних джерел права та мають відображатися у формально-юридичних джерелах права.

3. Виходячи з позицій відмінності права і закону, аргументовано, що КК України є єдиним джерелом кримінального законодавства, а також є основним, проте не єдиним джерелом кримінального права. До джерел кримінального права також належать КонституціяУкраїни, міжнародні договори, рішення Конституційного суду України, рішення ЄСПЛ.

4. Конвенція має як прямий, так і опосередкований вплив на кримінальне право України, що проявляється в урахуванні як тексту самої Конвенції, так і правових позицій ЄСПЛ як органу, який здійснює офіційне тлумачення конвенційних норм.

5. Аргументовано, що ЄСПЛ у конкретній справі тлумачить норми Конвенції і створює особливу норму – норму тлумачення. Саме така норма містить «правову позицію» ЄСПЛ з приводу розуміння конвенційних норм, які сформульовані у Конвенції у загальному вигляді і всебічно їх змістовне наповнення розкривається у практиці ЄСПЛ.

6. Аргументовано необхідність гармонізації термінології між Конвенцією та нормами КК України, що дозволить усунути колізію в термінології. Такий крок буде мати також велике практичне значення, оскільки дозволить тлумачити відповідні кримінально-правові поняття з урахуванням правових позицій ЄСПЛ та усуне наукові дискусії з приводу пріоритету тлумачення понять у кримінальному праві.

7. Обґрунтовано, що «правова позиція» ЄСПЛ застосовується при визначенні відповідності законодавства про кримінальну відповідальність основоположним принципам міжнародного права, зокрема принципу верховенства права; у ході кримінально-правової кваліфікації (у такому випадку вона виступає додатковою нормативною (юридичною) підставою кваліфікації); при тлумаченні окремих кримінально-правових понять; для визначення меж кримінально-правової заборони щодо окремих складів злочинів

Визначено, що правові позиції ЄСПЛ мають застосовуватися для з’ясування змісту конвенційної норми, що отримала кримінально-правовий захист у КК України. Суперечності з’ясування змісту повинні вирішуватися на користь правових позицій ЄСПЛ, адже вони не замінюють кримінально-правову норму, а розкривають повний зміст терміну або ж права, яке поставлене під охорону кримінального закону.

Виходячи з наведеного, аргументується доцільність викласти ч. 1 ст. 3 КК України у такій редакції: «законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України, загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Норми чинного Кримінального Кодексу України застосовуються з урахуванням правових позицій ЄСПЛ».