2.2. Автономне поняття «майно» та конфіскація майна у світлі вимог Протоколу №1 до Конвенції та практикою єспл

Економічною основою кожного суспільства є власність у різних її формах. Тому одним із найголовніших об'єктів державного захисту виступає саме право власності. Згідно зі ст. 41 Конституції України  кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Ст. 13 Конституції України  наголошує, що держава забезпечує захист прав усіх суб‘єктів права власності [135]. Однією з гарантій забезпечення права власності є його кримінально-правова охорона, а саме встановлена у статтях КК України відповідальність за злочинні посягання на власність.

Проблемі кримінально-правової охорони власності присвячені праці таких вчених-криміналістів як М. С. Таганцева, В. Н. Веселової, П. С. Матишевського, В. О. Навроцького, А. Швеця, Л. Криворученка, М. Панова, М. І. Бажанова, В. Ю. Бауліна, Н. О. Лопашенко та інших. Забезпечення та захист права власності та майна в аспекті практики ЄСПЛ досліджували такі вчені як А. А. Яковлєв, Т. І. Фулей, М. А. Рожкова, Г. М. Собко, А. Гелич, Моніка Карл Фріск, В. В. Меркулов, О. Н. Жеребцов та інші. Однак у своїх дослідженнях вони не торкалися питання гармонізації конвенційних положень про захист права власності з кримінальним правом України. У цьому аспекті актуальним для дослідження є відповідність кримінально-правової охорони власності міжнародним європейським стандартам, відповідність визначення автономного поняття «майно» та правомірність застосування такого покарання як конфіскація майна.

Ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції зазначає, що «кожна особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів» [126].

У ній фактично гарантується право на власність. У своєму рішенні від 23 вересня 1982 року в справі «Споронг та Льонрот проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ, проаналізувавши зміст цієї статті, визнав, що вона містить «три окремі норми»: перша норма, викладена в першому реченні частини першої, має загальний характер і проголошує принцип мирного володіння майном; друга норма, яка міститься в другому реченні частини першої, стосується позбавлення майна і підпорядковує його певним умовам; третя норма, зазначена в частині другій, визнає, що держави мають право, зокрема, контролювати використання майна відповідно до загальних інтересів. ЄСПЛ, наголосив на тому, що хоча ці три норми і є «окремими», вони пов’язані між собою. Друга і третя норми стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном і, отже, мають тлумачитися у світлі загального принципу, проголошеного в першій нормі [343].

На сьогодні ЄСПЛ уже розглянув велику кількість справ за ст. 1 протоколу № 1 до Конвенції, де державою-відповідачем була Україна (зокрема, справи «Федоренко проти України»», «Льдокова проти України», «Золотухін проти України», «Божко проти України», «Жовнер проти України», «Півень проти України», «Войтенко проти України», «Шмалько проти України», «Мась проти України» та інші). Багато з цих рішень констатують системні проблеми у національному законодавстві України, зокрема це стосується довготривалого невиконання остаточних рішень національних судів, неправомірне скасування остаточних рішень національних судів, а рішення суду за практикою ЄСПЛ входить в автономне поняття «майно».

Зазначимо, що ЄСПЛ у багатьох своїх рішеннях констатував, що поняття «майно» у практиці ЄСПЛ має автономне значення і може не збігатися з національним тлумаченням цього поняття у праві держав-учасниць Конвенції. На думку М. А. Рожкової, ЄСПЛ доволі широко тлумачить поняття «майно», узагальнюючи усі передові тенденції, що намітилися у національних правових системах європейських країн, що вказує на наявність європейського стандарту, який має враховуватися при удосконаленні законодавства [300, с. 63].

Наявність європейського стандарту (правових позицій) ЄСПЛ щодо поняття «майно» накладає обовя’зок на держави забезпечити відповідний захист права власності та «майна» на національному рівні, у тому числі і забезпечуючи їх належний кримінально-правовий захист. На необхідності урахування міжнародних стандартів щодо поняття «майно» та права власності наголошує О. Шупінська, яка заначає, що «специфіка правового механізму захисту права власності виявляється в його дворівневому характері: на міжнародно-правовому рівні діють міжнародні норми і передбачені ними механізми захисту, зокрема захист у міжнародних судових інстанціях, на національно-правовому рівні – внутрішньодержавні норми і засоби захисту. На сьогодні загальна тенденція в системі захисту права іноземної власності полягає в поступовій заміні національних механізмів (гарантій) міжнародними механізмами захисту» [440].

У КК України поняття «майно» не має своєї легальної дефініції, його зміст визначається лише у теорії кримінального права та у правозастосовній практиці. Так, у юридичній енциклопедії зазначається, що майно – це сукупність речей і матеріальних цінностей, що перебувають у власності особи (фізичної або юридичної), держави тощо [442, с. 77]. А. Гелич досліджуючи поняття майна як особливий об’єкт цивільних прав зазначає, що «із врахуванням практики ЄСПЛ, поняття «майно» може бути визначене як сукупність майнових прав та обов’язків і пов’язаних з ними немайнових прав» [62, с. 118]. У теорії кримінального права поняття «майно» визначається здебільшого щодо злочинів протии власності. Зокрема, на думку П. С. Матишевського, «предметом викрадення може бути рухоме майно (гроші, дорогоцінні каміння, продукти харчування, одяг, худоба, витвори мистецтва, літератури, науки (книги, брошури, статті, скульптури, картини та музичні твори, рукописи тощо). Будь-яке майно, що має ціну, може бути предметом викрадення, у тому числі цінні папери [199, с. 26]. А. Швець зазначає, що «майно як предмет злочинів проти власності – це будь-які матеріальні цінності, яким притаманні ознаки фізичного, економічного, юридичного характеру й які перебувають у чужій для винної особи власності [425, с. 78]. Н. О. Лопашенко підкреслює, що предметом злочинних посягань на власність виступає майно, яке включає в себе в основному, за деякими винятками, рухоме майно, в певних випадках – нерухоме майно, в одиничних випадках також майнові права (право на майно) [182, с. 44]. Із аналізу наведених позицій науковців можемо зробити висновок про домінування речової концепції поняття «майно» в юридичній літературі. Поняття «майно» розкривається у постановах Пленуму Верховного Суду України. Згідно з п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» передбачено, що майно повинно мати певну вартість, бути чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія [273]. Отже, на сьогодні відсутній єдиний підхід до визначення поняття «майно» у науці кримінального права та у судовій практиці.

Проаналізувавши практику ЄСПЛ щодо порушення ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції, можна зробити висновок, що у ній поняття «майно» тлумачиться досить широко. Виходячи із практики ЄСПЛ об’єктом права власності може бути будь-яке майно. До поняття власності належать також і активи приватного права, які не є «фізичною власністю», зокрема, акції або грошові вимоги, засновані на договорі або делікті. Право вільно користуватися майном також охоплює деякі економічні вимоги, які ґрунтуються на публічному праві, зокрема пільги, які отримуються згідно з системами обов’язкового страхування, встановленими законодавством. ЄСПЛ у рішенні по справі «Беєлер проти Італії» від 5 січня 2000 р. зазначив, що «поняття «майно»  в ст. 1 має автономне значення, яке не обмежується власністю на фізичні речі. Воно є незалежним від формальної класифікації в національному праві: деякі інші права та інтереси, що становлять активи, можуть розглядатися як право власності і, таким чином, як «майно» в контексті цього положення» [297].

За сучасних умов розвитку світового співтовариства відбувається значне розширення кола об’єктів права власності: поряд з речовими об’єктами з’являється значна кількість неречових об’єктів, які розуміються як права, що мають вартість та грошову оцінку, але являють собою «ідеальний» майновий об’єкт неречового характеру. До таких об’єктів належать об’єкти промислової, фінансової і комерційної власності, зокрема, інформація. Серед нових об’єктів права власності в юридичній доктрині виділяються органи і тканини людини, які можуть бути предметом трансплантації. Неречові (безтілесні) об’єкти права власності також підлягають кримінально – правовому захисту. З цього приводу В. В. Старженецький наголошує, що у рішеннях ЄСПЛ інститут захисту права власності отримав особливого розвитку, який можна визначити як відхід від речово-правової концепції права власності, яка характерна для українського права власності. Для кваліфікації того чи іншого об’єкта правовідносин як «майна» першою і основною є ознака «економічної цінності». Інститут захисту права власності повинен поширюватися на всі оборотоздатні об’єкти, яким притаманні ознаки економічної цінності незалежно від їхньої матеріальної або нематеріальної природи [348, с. 50].

Другою ознакою є ознака реальності, оскільки майно повинно реально існувати, бути наявним. Практика ЄСПЛ наочно демонструє, що ст. 1 Протоколу № 1 застосовується тільки до реально існуючого майна, а не до права набувати власність. Показовою є справа «Малоус проти Чехії», де ЄСПЛ не погодився з заявником у тому, що він володів правом власності на майно, яке було експропрійовано у батька заявника на підставі національного закону 1948 року. ЄСПЛ зазначив, що під час порушення судових проваджень у національних судах ні батько, ні сам заявник, як його спадкоємець, не володіли правом власності на експропрійоване майно [345]. Беручи до уваги дві наведені ознаки об’єктів права власності, можна зробити висновок про те, що на підставі ст. 1 Протоколу № 1 закладено доволі широку концепцію права власності, яка не обмежується матеріальними речами і містить весь спектр нематеріальних об’єктів від інтелектуальної власності до права вимоги.  Виходячи із практики ЄСПЛ, права вимоги можуть бути також різними за своєю природою.

У своїх рішеннях ЄСПЛ визнав майном: 1) усе майно особи, що може входити до складу спадщини та яке можна заповісти, тобто «наявне» майно (справа «Маркс проти Бельгії»); 2) нерухомість (справа «Колишній Король Греції та інші проти Греції»), земельна ділянка та будинки (справа «Спорронг і Льоннрот проти Швеції»); 3) прибутки, пов’язані з власністю, зокрема, рента (справа «Мелахер проти Австрії»); 4) рухоме майно (справа «Беєлер проти Італії», «Новоселецький проти України»); 5) банківські внески (справа «Гайдук та інші проти України»); 6) частка у пенсійному фонді (справа «Мюллер проти Австрії»); 7) кошти (присуджені суми), належні до виплати на підставі остаточного і обов’язкового судового рішення (справа «Бурдов проти Росії»); 8) активи, які можуть виникнути, зокрема на підстві позову про відшкодування шкоди (справа «Прессос Компанія Нав’єра С.А. та інші проти Бельгії»); 9) правомірні очікування (законні сподівання) здійснювати певні дії відповідно до виданого державного органу дозволу (справа «Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії»); 10) майнові права; 11) приватновласницькі інтереси (справа «Беєлер проти Італії»); 12) акції компанії (справа «Совтрансавто – Холдинг проти України»); 13) патенти; 14) «гудвіл», тобто накопичені нематеріальні активи підприємства; 15) інше майно, що становить економічну цінність.

Згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 майном не можуть визнаватис лише ті об’єкти, які в силу прямої заборони, встановленої національним або міжнародним правом, вилучені із економічного обігу або ті об’єкти, які не можуть належати на праві власності приватним особам, хоча фактично вони будуть мати економічну цінність (наприклад, деякі види зброї, радіоактивні матеріали, наркотики). Таке обмеження права власності приватних осіб виправдано міркуваннями суспільного інтересу, тому держава має в цьому аспекті певну свободу розсуду при визначенні того, що може бути об’єктом права приватної власності, а що ні. Т. Н. Нешатаєва на основі аналізу рішень ЄСПЛ по ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції робить висновок, що в основі тлумачення ЄСПЛ цієї статті закладена ціннісна концепція права власності за якою у власності можуть знаходитися усі оборотоздатні об’єкти економічних відносин. При цьому право власності у такому контексті повинно бути реальним та може в нормальних умовах ефективно здійснюватися [225, с. 105].

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що він не зв’язаний кваліфікацією, тобто визначенням того чи іншого поняття у національному праві держав-учасниць Конвенції. Також ЄСПЛ чітко визначає, які правові поняття підлягають автономному тлумаченню і зазначає про це у своїх рішеннях. Це надає можливість державам забезпечити кожному, хто перебуває під їх юрисдикцією, необхідний рівень гарантій прав та свобод людини. У випадку застосування тлумачення поняття, яке дається у внутрідержавному праві, відповідно сам ЄСПЛ обгрунтовує його використання та визнає пріорітет національного законодавства. Тому наявність автономних понять ЄСПЛ, зокрема поняття «майно», зобов’язує правозастосовні органи тлумачити його з урахуванням та відповідно до своєї усталеної практики. Використання автономних понять у правових позиціях ЄСПЛ є своєрідною додатковою гарантією недопущення звуження основних прав та свобод в державах-учасницях Конвенції, оскільки Конвенція та практика ЄСПЛ встановлюють мінімальний рівень гарантій, що повинні бути надані кожній людині з метою сприяння реалізації кожним свої природних та невід’ємних прав.

Отже, як бачимо, коло тих об’єктів, які ЄСПЛ відносить до майна, є досить широким, при цьому воно щороку розширюється. Незважаючи на те, що дефініція поняття «майно», яка пропонується у постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року, у цілому відповідає практиці ЄСПЛ, проте має рекомендаційний характер, що не відповідає принципу законності кримінального права та принципу правової визначеності закону, який застосовує ЄСПЛ у своїй практиці. З метою недопущення порушень прав і свобод людини при притягненні до кримінальної відповідальності, вважаємо за необхідне запропонувати закріпити в КК України легальну дефініцію поняття «майно». Враховуючи теперішню структуру КК України, його доцільно розмістити у примітці ст. 185 КК України, а саме визначення потрібно поширити шляхом відповідної вказівки на всі випадки використання цього терміна у КК України.

Право власності або право бути власником – це природне і невід’ємне право кожного. О. Шупінська зазначає, що широке формулювання ст. 1 Протоколу № 1 дає змогу зробити висновок про те, що власник володіє всією повнотою влади стосовно власного майна, може робити будь-які дії, які не заборонені законом і не порушують прав третіх осіб; право власності є абсолютним, отже, власнику протистоять будь-які треті особи (враховуючи державу), які в свою чергу повинні утримуватися від дій, що порушують права власника. Ця норма закріплює право власника на безперешкодне користування своїм майном. У такому контексті порушенням права власності особи буде вважатися і факт ненадання можливості користуватися своїм майном [440]. Отже, якщо людина не має впевненості, що її правомірно набуте майно може бути відібране за вчинення корисливого злочину, вона відчуватиме свою уразливість. Європейські країни передбачають як правило лише спеціальну конфіскацію, тобто конфіскацію предметів, засобів і знарядь злочину, предметів і грошей, здобутих злочинним шляхом. Зазначимо, що міжнародно-правові зобов’язання держав не включають у себе необхідність застосовувати повну конфіскацію майна. Наприклад п. 1 ст. 12 Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 15 листопада 2000 року зобов’язує держави створити умови в національних правових системах для можливості конфіскації як прибутків від злочинів, так і майна, обладнання та інших засобів, які використовуються або призначені для використання при вчиненні злочинів [127].

У нормах міжнародного права конфіскація визначається як дії, спрямовані на остаточне позбавлення майна за постановою суду або іншого компетентного органу [124], у деяких міжнародних угодах, ратифікованих Україною, конфіскація визначається як «будь-який захід, результатом якого є остаточне позбавлення власності, наприклад Угода між Урядом України, Урядом Сполученого королівства та Урядом Північної Ірландії про арешт і конфіскацію доходів і знарядь, пов’язаних зі злочинною діяльністю, за винятком незаконного обігу наркотиків, ратифікована 1 листопада 1996 року, набула чинності 1 квітня 1997 року. У застереженні до Конвенції Ради Європи щодо відмивання брудних коштів зазначено, «конфіскація доходів, одержаних злочинним шляхом, застосовуватиметься тільки за умови дотримання конституційних принципів і фундаментальних засад правової системи України. Конвенція Ради Європи 1990 року «Про відмивання, пошук, арешт, конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом», ратифікована Верховною Радою України Законом України від 17 грудня 1997 року.

Важливим аспектом гармонізації протоколу № 1 до Конвенції з КК України виступає правомірність застосування такого додаткового покарання як загальна конфіскація майна. Правомірні обмеження права власності державою були предметом розгляду у багатьох справах, що розглянуті ЄСПЛ. Загальна правова позиція щодо допустимого обмеження права власності викладена у рішенні ЄСПЛ «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», в якому ЄСПЛ визначив, що «не заперечуючи право держави встановлювати – у досить широких межах розсуду відповідно до її внутрішньої законодавчої, соціальної, економічної політики чи з іншою метою – обмеження у користуванні об’єктами права власності з огляду на суспільний інтерес, слід мати на увазі, що ці обмеження, однак, не повинні призводити до позбавлення можливостей такого користування, тобто до повної їх втрати» [346].

У багатьох рішеннях ЄСПЛ конфіскація майна була предметом розгляду у контексті відповідності праву людини на мирне володіння майном. З приводу конфіскації майна ЄСПЛ сформулював певні правові позиції. Одна із головних полягає у тому, що конфіскації підлягає лише те майно, яке є власністю винного та придбане ним злочинним шляхом. Так у справі «Раймондо проти Італії», ЄСПЛ визнав порушення статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції щодо арешту та конфіскації майна заявника. Підставою для конфіскації майна було кримінальне розслідування та припущення правоохоронних органів про злочинне походження майна заявника та ймовірність його конфіскації за результатами розслідування. При цьому конфіскація майна була застосована як запобіжний захід, а вина заявника доведена не була [298].

У справі «Батлер проти Сполученого Королівства» (рішення від 27 червня 2002 року), ЄСПЛ визнав правомірність конфіскації грошових коштів заявника, які були отримані ним як сумарний прибуток за продаж наркотиків протягом шести років. У справі «Фрізен проти Росії» ЄСПЛ констатував порушення права на мирне володіння майном, оскільки існування суспільного інтересу, яким би доречним він у даному випадку не був, жодним чином не позбавляє національні органи обов'язку здійснювати конфіскацію винятково на підставах, передбачених законом. Оскільки державою-відповідачем так і не були надані докази законності проведеної конфіскації, дії були розцінені як порушення гарантованого ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції права на безперешкодне володіння майном [137]. Виходячи з аналізу рішення ЄСПЛ «Фрізен проти Росії» у юридичній літературі наголошується, що оскільки законодавчі підстави для конфіскації в Україні і Росії схожі, таке рішення ЄСПЛ цікаве не тільки з погляду європейського прецедентного права взагалі, але і з позиції оцінки ЄСПЛ випадків законності конфіскації майна, що не є власністю осіб, визнаних винними по кримінальних справах [137]. У справі «Ісмаілов протии Росії» ЄСПЛ зазначив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення, зокрема недотриманню вимоги щодо внесення відомостей до митної декларації, а не тяжкості будь-якого правопорушення, яке можна припустити (наприклад, відмивання грошей або ухилення від сплати податків), але яке насправді не було доведене. Сума, конфіскована у заявника, була для нього значною, оскільки це були всі гроші, отримані від продажу квартири його матері в м. Баку. Шкода, яку заявник потенційно міг завдати органам влади, була б незначною: він не ухилився від сплати мита та інших зборів і не завдав державі іншої шкоди. Якби ввезені гроші він не задекларував, органи влади РФ лише не отримали б інформацію про те, що ці кошти опинилися на території цієї країни. Таким чином, метою конфіскації було не відшкодування майнової шкоди, завданої державі, оскільки вона не зазнала ніяких збитків внаслідок невнесення заявником відомостей до митної декларації, а його покарати (порівн. п. 47 рішення від 24 лютого 1994 р. № 12547/86 у справі «Бенденун проти Франції»). Однак у цій справі заявник вже зазнав покарання за контрабанду у виді позбавлення волі з відстроченням виконання вироку та іспитовим строком. Уряд не переконав ЄСПЛ, що основне покарання було недостатнім для досягнення його мети [341].

Отже, ЄСПЛ вважає, що конфіскація майна як вид покарання є правомірною лише у тих випадках, коли повністю доведено злочинний характер походження відповідного майна. Також ЄСПЛ у своїх рішеннях зазначає, що незважаючи на те, що держави мають широкі рамки розсуду при визначенні умов і порядку, за яких приватна особа може бути позбавлена своєї власності, позбавлення останньої, навіть якщо воно переслідує законну мету в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення ст. 1 Протоколу № 1 у випадку, коли не була дотримана розумна пропорційність між втручанням у права фізичної особи та інтересами суспільства. Порушення ст. 1 Протоколу № 1 також буде мати місце і у випадку, коли є істотний дисбаланс між тягарем, що довелося понести приватній особі, і цілями інтересів суспільства, які переслідуються [225, с. 105].

Відповідно до ч.1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Відповідно до ч.2 ст. 59 КК України конфіскація майна може призначатися за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України. Повна конфіскація майна передбачена у КК Республіки Білорусь та Республіки Таджикистан. В інших країнах, що зберегли у своїх КК загальну конфіскацію майна, наприклад Мавританія, Мадагаскар, Судан, Франція, КНР, КНДР, Того, Куба, Монголія, Ефіопія, Латвія повна конфіскація майна має виключний характер та застосовується в одиничних випадках. Це пов’язано з намаганням держав обмежити застосування повної конфіскації майна, оскільки це дуже суворе покарання не лише для засудженого, а й для членів його сім’ї.

В Грузії та Азербайджанській Республіці такий вид покарання визнаний неконституційним з урахуванням того, що конфіскація майна не передбачала рівноцінного відшкодування завданої злочином шкоди. Крім цього, наявність загальної конфіскація майна як покарання є доказом незахищеності права власності. На думку О. С. Капінуса, на сьогодні у світі існує стійка тенденція: все більше держав відмовляються від загальної конфіскації майна на користь інституту спеціальної конфіскації [108, с. 283].

З урахуванням практики ЄСПЛ потребує вирішення питання про доцільність існування у КК України такого додаткового покарання, як загальна конфіскація майна. Зазначимо, що виходячи з наявних правових позицій ЄСПЛ застосування загальної конфіскації майна як виду додаткового покарання не порушує Конвенції, оскільки держави наділені широким розсудом у визначенні підстав та обсягу конфіскації майна, проте вимоги щодо дотримання розумної пропорційності очевидно мають бути відображені у чинному КК України шляхом деталізації умов та порядку застосування загальної конфіскації.

Якщо ж звернути увагу на кримінальне законодавство зарубіжних країн, то на сьогодні у кримінальних кодексах багатьох європейських держав як вид покарання передбачається лише спеціальна конфіскація майна, тобто, конфіскація предметів, засобів і знарядь злочину, предметів і грошей, здобутих злочинним шляхом. У теорії кримінального права науковці визначають статус спеціальної конфіскації майна або як вид покарання або як захід кримінально-процесуального примусу.

За спостереженнями О. Кондри у чинному КК України спеціальна конфіскація майна передбачена у 56 санкціях статей Особливої частини КК України [129, c. 277]. Однак, її правовий статус до сьогодні не визначений. Позитивним у цьому сенсі є досвід кримінального законодавства Російської Федерації. У 1996 році з кримінально-правових санкцій була виключена спеціальна конфіскація майна. Такий підхід є абсолютно припустимим і у чинному кримінальному законодавстві до того часу, поки у ньому не буде вирішене питання про статус спеціальної конфіскації майна, що може застосовуватися до осіб за вчинення злочинів за наявності доведених слідством відомостей щодо грошових коштів, цінностей, іншого майна, будь-яких доходів від такого майна, що отримані злочинним шляхом, а також засобів та обладнання, що використовувались для вчинення злочину. Такі зміни будуть відповідати практиці ЄСПЛ, яка фактично передбачає обов’язок органів обвинувачення доводити злочинне походження майна при його конфіскації у рамках розгляду кримінальних справ та одночасно визнає правомірним встановлення державою покарання у виді конфіскації майна як санкції за вчинення правопорушення.

Деякі науковці, зокрема Ф. Р. Сундуров зазначає, що конфіскацію потрібно поширити не лише на майно, яке підпадає під об’єкти конфіскації, але ще й на майно, законність та правомірність походження (придбання) якого не в змозі пояснити винний [350, с. 200]. Проте такий підхід ми вважаємо неприйнятним, оскільки при його застосуванні фактично особа повинна доводити органам влади відсутність незаконних та злочинних підстав набуття нею майна або ж права на майно. За загальним правилом обов’язок доведення злочинного походження майна або права на майно обвинуваченого в межах розслідування кримінальної справи покладається на органи обвинувачення, таким чином вилучення майна із власності обвинуваченого як кримінально-процесуальний захід може здійснюватися лише щод вчиненого ним злочину при наявності доведених у встановленому законом порядку фактів його незаконного збагачення у зв’язку із вчиненням злочину.

Враховуючи вище викладене, можна зробити такі висновки. По-перше, при розгляді кримінальних справ у суді правозастосовні органи використовують визначення поняття «майно», яке фактично є усталеним у теорії кримінального права та правозастосовній практиці України. Однак, враховуючи те, що Конвенція та рішення ЄСПЛ в Україні є джерелом права, зокрема кримінального, вважаємо, що правозастосовні органи мають визнавати майном ті об’єкти, які відніс до нього ЄСПЛ у своїх рішеннях. По-друге, якщо в КК України буде закріплена дефініція поняття «майно», яка відповідатиме практиці ЄСПЛ, на етапі тлумачення правових норм повинно використовуватися національне визначення, однак, при процесуальному закріпленні результатів кваліфікації доцільно посилатися і на конкретні рішення ЄСПЛ, в яких дається таке ж тлумачення поняття «майно» як на додаткову нормативну підставу кваліфікації. При цьому, якщо визначення цих понять у КК України та практиці ЄСПЛ не буде збігатися, то за тлумачення кримінально-правових понять необхідно віддавати перевагу автономному визначенню поняття «майно», яке дається ЄСПЛ, оскільки його наявність свідчить про неоднакове тлумачення цього поняття в національному праві держав-учасниць Конвенції.

Аналіз правових позицій ЄСПЛ щодо правомірності існування загальної конфіскації майна як санкції за вчинення правопорушення продемонстрував, що загальна конфіскація може застосовуватися у кримінальному законодавстві, проте вимоги щодо розумної пропорційності при застосуванні конфіскації та недопущення істотного дисбалансу між суспільними інтересами та тягарем, який покладається на засудженого мають бути враховані у нормах чинного КК України для уникнення порушень прав людини у цій сфері в майбутньому. На нашу думку, з санкцій статей Особливої частини КК України потрібно виключити спеціальну конфіскацію майна.

Висновки до розділу 2

Проведене дослідження окремих питань гармонізації інститутів Загальної частини кримінального права України з практикою ЄСПЛ та дозволило зробити такі висновки:

1. На основі аналізу технічної побудови кримінально-правових норм з нечітким змістом визначено, що повністю усунути з кримінального законодавства норми, що містять оціночні поняття неможливо у зв’язку з тим, що надзвичайно складно формалізувати такі поняття у законодавстві та надати їм вичерпну закриту структуру.

2. Встановлено, що оціночні поняття повинні мати свій стандарт тлумачення, що унеможливить визнання положень КК України такими, що не відповідають принципу правової визначеності закону.

3. Проаналізовано, що вимоги принципу правової визначеності закону при правотворенні полягають у необхідності створювати якісні з точки зору визначеності кримінально-правові норми, що в ідеалі не повинні містити невизначеність. Водночас, якщо уникнути певної долі невизначеності неможливо, – прогнозованість та зрозумілість повинна бути забезпечена практикою застосування такої кримінально-правової норми, що зокрема має відношення і до оціночних кримінально-правових норм.

4. Визначено, що поняття «майно» у правових позиціях ЄСПЛ має автономний характер і не потребує термінологічної гармонізації. Обґрунтована необхідність визначити легальну дефініцію поняття «майно» у КК України.

6. На основі аналізу правових позицій ЄСПЛ щодо обмеження права на мирне володіння майном, зокрема форм та обсягу застосування конфіскації майна встановлено, що конфіскація майна як вид покарання є правомірною лише у тих випадках, коли повністю доведено злочинний характер походження відповідного майна. Аргументовано необхідність виключення з санкцій окремих статей КК України вказівку на спеціальну конфіскацію через її процесуальний характер, що призводить до дублювання з кримінально-процесуальним законодавством.