2. Поняття та сутність джерела права

Поняття – одна з форм наукового пізнання. А тому пізнавальний процес будь-якого об’єкта доцільно розпочати з розкриття його поняття. За правилами логіки у структурі кожного поняття виділяють дві сторони: зміст та обсяг. Зміст поняття – це сукупність істотних та достатніх ознак предмета поняття, своєю чергою, а обсяг поняття встановлюється сукупністю предметів, на яке воно поширюється [86, с. 81].

Ефективність функціонування державного механізму безпосередньо пов’язана з існуванням та дією правовиховних засобів регулювання суспільних відносин, одним з яких є джерела права, які у сукупності складають цілісну і взаємопов’язану систему. У правознавстві та юридичній практиці термін «джерело права» має багато значень, а іноді вживається як тотожний до терміна «форма права». У теорії права зазначається, що право має внутрішню та зовнішню форму. Внутрішня будова права – це його структура, поділ на галузі та інститути, а зовнішня – спосіб його формального вираження у реальній дійсності. У тлумачному словнику української мови надано таке лексичне значення слова «джерело» – те, що дає початок чому-небудь, звідки постає, черпається щось; основа чого-небудь. Про того або те, від кого або звідки довідуються про що-небудь [361, с. 158].

Як слушно зазначав С. С. Алексєєв, специфіка дефініції “джерела права” полягає у тому, що вона в юриспруденції має категоріальний статус та становить досить широку систему знань, що розвивається, певну теорію у складі загальної теорії права [261, с. 19]. Це означає, що поняття «джерело права» не є сталою категорією і з розвитком тих чи інших теорій набуває різних значень. У науці теорія права прийнято звертати увагу на багатозначність та неоднозначність підходів до розуміння терміна «джерело права».

В юридичній літературі зазначається, що саме від того, як розуміються й інтерпретуються джерела права, які юридичні феномени визнають чи не визнають ті чи ті правові системи сучасності як джерела права, залежить зміст і характер правової системи, її соціальне значення та ефективність [76].

Як зазначає І.І. Митрофанов, загальнопоширеним розумінням джерела права є сила, що творить право. Такою силою, насамперед, є влада держави, що реагує на потреби суспільства, розвиток суспільних відносин і приймає відповідні правові рішення [205, с. 325].

Джерелами права в ідеальному розумінні є сукупність обставин, що викликані діяльністю законодавця щодо усвідомлення і подальшого корегування суспільних потреб відповідно до рівня його правосвідомості та політичної орієнтації, на яку впливають різні фактори як зовнішнього, так внутрішнього порядку. Юридичні джерела права є результатом ідеологічного усвідомлення об’єктивних потреб суспільного розвитку, що внаслідок низки правотворчих процедур одержують об’єктивоване вираження в юридичних актах [357, с. 329].

У сучасній юридичній літературі поняття «джерело права» вживається у таких аспектах:

- в історичному аспекті як джерело виникнення права як соціальної категорії. У значенні джерел права характеризують памятки історії, літописи, судові справи та звичаї, що існували історично, мають юридичний зміст та визначають основні напрями становлення права конкретної держави; діяльність суб’єктів суспільних відносин, у результаті якої реалізуються їхні потреби та задовольняються інтереси [76].

- у генетичному розумінні джерело права характеризують як умови формування права, тобто фактори правотворчості та загальнолюдські цінності, що безпосередньо впливають на процес формування та функціонування права. Фактори, що обумовили появу права поділяють на матеріальні (потреби суспільства, обумовлені соціально-економічними потребами його розвитку) і ідеологічні (система уявлень суб’єктів про те, яким має бути право) [359, с. 335];

- як такі, що виходять від держави або визнані нею офіційно – документальні форми вираження і закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов’язкового значення [307, с. 308 ]; спосіб зовнішнього вияву правових норм, який засвідчує їх загальнообов’язковість [441, с. 171]. Це текстуальні джерела права, які можна поділити на первинні (котрі є підставою для виникнення суб’єктивних прав і юридичних обов’язків: нормативно-правові акти) і похідні (уточнюють зміст первинних: судова та адміністративна практика).

Зазначимо, що у теорії права існують різні підходи щодо співвідношення понять «джерело права» та «форма права». Так, на думку одних науковців (зокрема, В.О. Котюка, І.І. Митрофанова) «джерело права розкриває витоки формування права, причини і закономірності процесу його виникнення і розвитку, а форма права показує, як зміст права нормативно зорганізується і виражається ззовні» [205, с. 325]. Як зазначає В.О. Котюк, форма права – це зовнішнє оформлення змісту загальнообов'язкових правил поведінки, які офіційно встановлені або санкціоновані державною владою або загальновизнані суспільством – правові звичаї, рішення, прийняті на всенародних і місцевих референдумах [146, с. 34].

Інші науковці розуміють форму права як засіб встановлення правових норм. Для позначення цього явища використовується також термін «джерело права», який використовується у двох аспектах: соціальне (матеріальне) та юридичне джерело права [358, с. 192]. В.О. Котюк зазначає, що «багатогранність терміну «джерело права» вимагає теорію права обійти його і замінити іншим терміном – «форми права». Форми права – це по суті різні види права, які склались історично і які вибирає держава, відрізняються вони по способу оформлення змісту норм права. Це зовнішня форма існування змісту норм права» [146, с. 34].

Якщо під джерелом розуміти те, що породжує право чи правові норми, то зазначимо, що для суб’єктів, які встановлюють юридичні норми, і для суб’єктів, які їх застосовують, джерела права різні. Так, у першому випадку джерелом є юридичний мотив, суспільні відносини, що мають правову природу, типові види правомірної поведінки, конкретні фактичні правовідносини, правові принципи, закони, міжнародно-правові умови, загальнолюдські цінності, досягнутий рівень правової культури та правосвідомість. Класифікуючи їх, можна виділити соціально-правові або матеріальні та юридичні джерела.

З іншого боку, поняття форми права розкриває те, як право, правові норми встановлюються та відображаються ззовні. З цієї точки зору форми встановлення права – це засоби юридичного нормовстановлення, тобто юридизація права органами державної влади і управління шляхом делегованого чи санкціонованого нормовстановлення, визнання судового прецеденту та ін. [358, с. 192].

Питання співвідношення понять «джерело права» та «форма права» є важливою як в теоретичному, так і в практичному аспектах, що зачіпає не лише термінологічну, семантичну, а й змістовну сторони. Існують два варіанти і підходи до вирішення цього питання [196, с. 55]. Перший з них полягає в ототожненні джерела права з його формою. У такому випадку текстуально науковці після слів «форма права» вказують на джерело права [15, с. 67]. У випадку ототожнення поняття джерело та форма права, право завжди має бути вираженим у певній змістовній формі, тобто вміщувати певний текст, викладений юридичною мовою і мати смислове навантаження. Якщо норма не вміщена у певній формі, то вона залишається нормою поведінки, але не буде нормою права [148, с. 129].

Інший погляд на проблему співвідношення джерел і форм права полягає у тому, що відповідні поняття розглядаються як такі, що повністю не збігаються, а терміни, що їх відображають як нерівнозначні один одному. У науковій літературі зазначається, що хоча поняття «форма права» і «джерело права» тісно взаємопов’язані між собою, але вони не співпадають один з одним [184, с. 11].

У контексті дослідження розуміння джерел права, на думку H. H. Вопленка, усі форми права є джерелами, але не кожне джерело права набуває якостей офіційної форми права. Для того, щоб джерело права набуло властивостей державної обов’язковості і загальності, потрібне його офіційне визнання, тобто санкціонування органами правотворчої влади. Іншими словами, джерела права спочатку прагнуть набути статус офіційної форми права, але з об’єктивних причин (особливості правової системи) вони не завжди трансформуються у формально закріплені носії правової матерії. Що ж до форм права, то вони, як офіційний спосіб і засіб зведення в закон державної волі, завжди «виділяють» із себе правову енергію, а отже, спочатку формуються як джерела правових норм [56, с. 3].

Ю.Е. Пудовочкин щодо джерел права зазначає, що у теорії права під цим терміном визначені і матеріальні джерела формування права, тобто умови життя людей у суспільстві, і форму вираження правових норм (джерела права в юридичниму значенні). Для з’ясування сутності кримінального права важливе значення мають обидва види джерел. Перший вид розкриває соціальну обумовленість норм кримінального права, їх ненадуманий характер, демонструє залежність змісту кримінально-правових норм від рівня соціально-економічного, політичного і культурного розвитку держави. Другий вид вказує на форму закріплення кримінально-правових норм, пояснює причину їх загальнообов’язковості [275, с. 155, 156]. О.М. Бібік зазначає, що джерело права як поняття обумовлює єдність його формального та змістовного аспектів. Науковець класифікує джерела права на джерела права у широкому та вузькому розумінні: в широкому розумінні – джерела права це фактори, які мають вплив на формування та реалізацію норм права (соціальні джерела права), у вузькому розумінні – явища, в яких містяться норми права [20, с. 207]. Таким чином О.Н. Бібік відносить формальні джерела права до поняття джерел права у вузькому розумінні.

Формальні джерела права є зовнішнім виразом правових норм. Якщо матеріальні джерела характеризують зміст кримінально-правових норм, то формальні – їх форму. Отже, формальними джерелами права визнаються ті, що отримали відповідне законодавче оформлення, а матеріальними – ті, що мають змістовне наповнення тих джерел, які повинні складати їх форму та очевидно повинні враховуватися у такій формі. Оскільки джерело права у матеріальному розумінні для надання йому юридичної обов’язковості визнається державою та стає формою права (формальним джерелом права) існує суперечність між джерелом та формою права або ж між матеріальними та формальними джерелами права, оскільки формальне джерело об’єктивно не відповідає у повній мірі змісту матеріального джерела. Це породжує суперечність між джерелом та формою права, а також надає можливість формі права вдосконалюватися через урахування джерела права, що постійно розвивається з розвитком суспільних відносин.

В юридичній літературі також обґрунтовується інше розуміння формальних джерел права. Так, К.В. Ображиєв зазначає, що джерелами права у формально-юридичному значенні потрібно визнавати все те, що фактично містить норми права. Цей науковець наголошує, що будь-який правовий акт, в якому зафіксовані правові норми і який фактично сприймається як форма їх об’єктивізації потрібно вважати формальним (юридичним) джерелом права [228, с. 18, 19]. Зазначимо, що застосовуючи такий підхід, відповідно формальним (юридичним) джерелом права будуть визнаватися джерела правових норм, оскільки вони можуть міститися у будь-яких правових актах, а фактичне сприйняття як форми об’єктивізації правових норм вносить певну хаотичність в розуміння матеріальних та формальних джерел права.

Вважаємо, що джерелом права є будь-які його форми, питання стоїть більше у тому, що для упорядкування суспільних відносин необхідно створювати загальнообов’язкові правила поведінки, які створюють правопорядок. Як слушно зазначає А.І. Бойко, нормативні приписи об’єктивно мають та повинні мати міцну соціальну основу для їх виникнення (яка сковує волюнтаризм влади), а також повинні бути в установленому порядку оформленими (що необхідно для єдності застосування права). При цьому поняття джерело права в юриспруденції завжди буде мати різний зміст: від фактору правоутворення до юридичної основи оцінки та вирішення конкретної справи [23, с. 141].

Виходячи з наведеного, більш доцільно визначати питання співвідношення поняття «джерело права» та «джерело закону». На думку О.В. Харитонової «самостійного значення, відмінного від принципу верховенства закону, принцип верховенства права набуває тоді, коли право розглядається як явище, яке не міститься виключно в законах та інших нормативних актах, тобто коли має теоретичне і практичне розрізнення права і закону» [413, с. 540]. Л. Корчевна зазначає, що європейська правова традиція ніколи не змішувала право і закон, і не стверджувала, що одне лише вивчення закону дозволяє дізнатися, що таке право. Право не міститься лише у законодавчих нормах [134, с. 20].

У цьому контексті необхідно визначити змістовне наповнення так званого правового закону. В юридичній літературі наголошується, що «правовий закон» розглядається як «право (з усіма його об’єктивно необхідними властивостями), яке отримало офіційну форму визнання, конкретизації і захисту, словом – законну силу. Правовий закон – це адекватне вираження права в його офіційному визнанні, загальнообов’язковості, визначеності і конкретності, необхідні для діючого позитивного права» [21, с. 33]. Оскільки для чинного позитивного права необхідним є встановлення у будь-якій сфері життєдіяльності повноцінного правового регулювання, та правовий закон в такому випадку в ідеалі повинен збігатися з положеннями матеріальних джерел як витоків встановлення відповідного порядку, що врегульований державою завдяки об’єктивізації системи відповідних правових норм. Таким чином у правовому законі джерела законодавства відповідають його джерелам права як більш ширшого поняття.

Визначення «закону як права» передбачає подолання «юридико-позитивістського розуміння права, яке зводить сутність закону до його оформлення певним актом волевиявлення влади (в особі її органів), а також до його самодостатності, що не хитається залежно від змін, закладених у ньому соціальним змістом» [190, с. 233].

Як зазначає В.С. Бігун «таке трактування сприяє співвідношенню права і закону як взаємодоповнюючого процесу: право стає законом, а закон – правом.» [255, с. 24]. О.Н. Бібік зазначає, що закон не є єдиним нормативно-правовим актом, який регулює кримінально-правові відносини [20, с. 203]. Щодо взаємозв’язку джерел кримінального права та законодавства важливим аспектом для розуміння співставлення права та закону є те, що право уточнює і конкретизує положення закону, а в певних випадках перешкоджає його застосуванню, але саме по собі не може «оголосити» діяння злочинним у юридичному розумінні [211, с. 351]. Тому можемо говорити про те, що поняття «джерело закону» є різновидом більш ширшого поняття «джерело права».

Саме розрізнення права і закону дозволяє говорити в широкому значенні, що джерело права – це не лише нормативно-правовий акт та нормативний договір, а й інші суспільні регулятори, до яких належить і прецедент, і звичай, і правова доктрина та інші.

Поділ джерел права на матеріальні та формально-юридичні дає змогу зробити висновок про те, рішення ЄСПЛ належать до джерел права та мають відображатися у формально-юридичних джерелах права.