Розділ 1 місце конвенції та практики єспл у системі джерел кримінального права україни

1.1. Стан дослідження проблем гармонізації кримінального права України з практикою єспл у науці кримінального права

Питання визначення способів імплементації міжнародних договорів, основоположних принципів і норм міжнародного права у національне кримінальне законодавство набуло актуальності та практичної значущості після здобуття незалежності України, що у певній мірі пов’язано з налагодженням міждержавних зв’язків та прагненням нашої держави до інтеграції.

Першим комплексним дослідженням цього напрямку є дисертація Н.І. Цись «Імплементація норм міжнародного права у національне кримінальне законодавство (Загальна частина)» (1994 р.) [418], в якій обґрунтовувалися способи імплементації норм міжнародного права в інститути Загальної частини КК України 1960 року. Однак, в подальшому, зі вступом України до Ради Європи та приєднання до цілої низки Конвенцій, зокрема до Європейської Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950 року [126] та визнання юрисдикції ЄСПЛ, в Україні до цього часу не було жодного монографічного дослідження, присвяченого питанням відповідності національного кримінального законодавства прийнятим міжнародним зобов’язанням щодо захисту прав та свобод людини. Про те, що проблема гармонізації кримінального права та кримінального законодавства з вимогами Конвенції та практики ЄСПЛ залишається недостатньо дослідженою, свідчить і той факт, що у наукових дослідженнях останніх років це питання розглядається, як правило фрагментарно, у контексті удосконалення кримінального законодавства щодо окремих складів злочинів [259; 9; 27; 64].

На сьогодні в Україні захищена ціла низка дисертацій, що стосуються окремих питань, пов’язаних з гармонізацією кримінального законодавства з практикою ЄСПЛ. Зокрема за спеціальністю 12.00.11 «міжнародне право» можемо виділити дослідження Е.В. Шишкіної «Концепція заборони неналежного поводження з людиною та її еволюція в діяльності Ради Європи» [438], в якому приділена увага практиці ЄСПЛ щодо тлумачення окремих аспектів ст. 3 Конвенції; Г. Л. Кохан «Міжнародно – правове співробітництво в боротьбі з рабством і работоргівлею» [147], у якій досліджуються окремі аспекти ст. 4 Конвенції; А.А. Яковлєва «Міжнародне співробітництво у захисті права власності в системі Ради Європи» [445], в якому приділено увагу практиці ЄСПЛ щодо тлумачення окремих аспектів додаткового Протоколу № 1 до Конвенції; В.П. Кононенка «Звичаєва природа прецедентного характеру рішень Європейського суду з прав людини» [131], в якій проаналізована правова природа рішень ЄСПЛ за міжнародним правом; С.Т. Мішуровської «Міжнародно-правовий захист права на приватне життя (сучасна теорія і практика)» [203 ], у якій аналізуються ст. 8 Конвенції.

За спеціальністю 12.00.08 можемо виділити кандидатські дисертації І.І. Присяжнюка «Кримінальна відповідальність за порушення недоторканості житла або іншого володіння особи в Україні», в якій у окремому підрозділі аналізується практика ЄСПЛ за ст. 8 Конвенції (щодо права на повагу до житла та його кримінально-правової охорони) [259]; О.П. Горпинюк «Кримінально-правова охорона інформаційного аспекту приватності», в якій аналізується практика ЄСПЛ за ст. 8 Конвенції (щодо інформаційного аспекту приватного життя) [64]; Ю.І. Дем’яненко «Кримінальна відповідальність за порушення недоторканості приватного життя» (2008 р.), в якій аналізується практика ЄСПЛ за ст. 8 Конвенції (щодо права на недоторканість інформаційного аспекту права на приватне життя) [74]; Г.В. Єпура «Впровадження міжнародно-правових актів в кримінальне законодавство України» (2005 р.) [93], в якій досліджуються перспективи повноцінної інтеграції кримінального законодавства України в міжнародну правову систему протидії злочинності та узгодження кримінального законодавства України з міжнародними зобов’язаннями України; В.І. Попович «Імплементація норм міжнародного гуманітарного права у кримінальне законодавство України» (2010) [251], в якій аналізується поняття і значення імплементації норм міжнародного гуманітарного права у національне кримінальне законодавство та відповідність кримінального законодавства України нормам міжнародного гуманітарного права в частині права прав людини.

Отже, проблема гармонізації законодавства України з практикою ЄСПЛ була предметом дослідження науковців різних галузей права, у тому числі і кримінального. Однак, комплексно вона не вивчалася, що зумовлює наявність цілої низки невирішених питань.

Окремі аспекти проблем гармонізації кримінального права України з практикою ЄСПЛ на сьогоднішній день розглядали у своїх працях Л.П. Брич [28, c. 18; 29], В.О. Гацелюк [60], О.П. Горпинюк [64], О. Домбровська [79], Ю.І. Дем’яненко [74], О.О. Кваша [112], В.О. Навроцький [209], Т.А. Павленко [235], І.І. Присяжнюк [259], З.А. Тростюк [364, с. 535-536], М.І. Хавронюк [412] та інші. Переважно ж це питання розглядається науковцями лише дотично, при кримінально-правовій характеристиці окремих складів злочинів.

За кордоном також здійснювалися дослідження проблеми гармонізації національного права та законодавства з практикою ЄСПЛ. З великої кількості робіт виділимо кандидатську дисертацію П.В. Волосюка «Значение решений Европейского суда по правам человека в уголовном праве России» (2007 р.) [54] та докторську дисертацію О.Г. Кибальника «Влияние международного уголовного права на российское уголовное право» ( 2003 р.) [113], у яких детально проаналізовано способи впливу та врахування міжнародних норм, принципів, практики ЄСПЛ у кримінальному праві Російської Федерації.

З аналізу наукової літератури, що наводилася вище, можна прослідкувати наявність широкої гами позицій, підходів до проблеми гармонізації кримінального законодавства з Конвенцією та практикою ЄСПЛ, що не в повній мірі сприяє виробленню чіткої позиції щодо вдосконалення кримінального права України, оскільки вирішення теоретичних питань дозволить визначити способи вдосконалення окремих складів злочинів.

По-перше, на сьогодні в юридичній літературі простежується неоднозначний підхід до проблеми кількості джерел кримінального права. Наукові погляди у цьому ракурсі формуються навколо відповіді на питання: чи є КК України єдиним джерелом кримінального права? При цьому існують діаметрально протилежні точки зору науковців з цього питання. Одна група науковців (зокрема, М.І. Бажанов [16, с. 119 - 120], В.І. Борисов [162, с. 37–38], Н.В. Чернишова [420, с. 16], М. Костицький [144, с. 80, 81], М.І. Хавронюк, А.А. Пінаєв [241, c. 38.]) вважає, що єдиним джерелом кримінального права є КК України. Інші, навпаки, стверджують, що КК України є основним, але не єдиним джерелом кримінального права України ( В.Василаш [36, с. 356], В.О. Гацелюк [ 61, с. 193], В.А. Клименко [158, с. 21], П.Л. Фріс, В.О. Навроцький, П.С. Матишевський [163, с. 25 – 26], П.В. Кобзаренко, С. Лихова [181, с. 95], Ю.Е. Пудовочкін [275, с. 154] та інші). Внаслідок таких розбіжностей існують різні точки зору науковців щодо можливості визнання практики ЄСПЛ джерелом кримінального права України попри законодавче положення про її застосування як джерела права.

По-друге, у теорії права немає єдиної точки зору щодо кола тих рішень ЄСПЛ, які мають обов’язковий характер для України. З точки зору одних науковців (зокрема, Л.П. Брич [29], А. Л. Федорова [409]) рішення ЄСПЛ є обов’язковими лише для тих держав, що є відповідачами з цих справ. На думку інших (зокрема, О. Капліної [110, с. 189]), рішення ЄСПЛ, винесені щодо інших держав – учасниць Конвенції, хоча і не обов’язкові для України, однак, визнаються джерелом права як практика ЄСПЛ. Таку позицію підтримує і урядовий уповноважений у справах ЄСПЛ у 2006 – 2010 рр. Ю. Зайцев. Однозначне визначення цього питання дасть можливість враховувати практику ЄСПЛ як проти України, так і проти інших держав - учасниць Конвенції.

По-третє, відсутні єдині погляди як теоретиків, так і вчених-криміналістів з приводу юридичної природи практики ЄСПЛ, зокрема обґрунтовується позиції, що рішення ЄСПЛ це або міжнародний судовий прецедент (С. Шевчук [428], В.П. Кононенко [132]), або правоінтерпретаційний акт (Т.І. Дудаш) [82], або правоконкретизуючий акт (К.В.Андріанов) [6], або переконливий прецедент (Ю. Попов) [249], акт тлумачення Конвенції (А.Л. Федорова [409], Н.М. Раданович [282], О. Соловйов [311]).

По-четверте, відсутні єдині погляди щодо того, з чим має гармонізуватися національне законодавство: з основоположними принципами в тлумаченні норм Конвенції (О.В. Буткевич) [34, с. 18]; з правовими позиціями ЄСПЛ (В.П. Кононенко) [132]; з усталеним право положенням (Ю. Попов) [249]; з принципом «stare decisis» (В. Мармазов) [194].

По-п’яте, у кримінальному праві України практично не досліджено питання співвідношення так званих «автономних понять» ЄСПЛ з відповідними поняттями в національному праві та шляхи вирішення колізій при відмінностях в тлумаченні таких понять.

Крім цього, у кримінально-правовій літературі не висвітлено взагалі, чи описано поверхнево такі питання: яке нормативне значення мають правові позиції ЄСПЛ для кримінально-правової кваліфікації; чи можуть використовуватися у ході кримінально-правової кваліфікації «автономні поняття», виражені в правових позиціях ЄСПЛ, якщо їх значення суперечить відповідному поняттю у національному праві та ще ціла низка інших питань.

Отже, проблема гармонізації кримінального права України з практикою ЄСПЛ була предметом дослідження як теоретиків права, так і вчених-криміналістів. Окреслені проблеми гармонізації кримінального права та законодавства України з Конвенцією та практикою ЄСПЛ, які піднімалися у науковій літературі, наочно демонструють актуальність цієї проблеми, що зумовлена наявністю цілої низки невирішених питань, які потребують подальших наукових досліджень та необхідність комплексного монографічного дослідження.