Висновки

За результатами проведеного дослідження гармонізації кримінального права України з практикою ЄСПЛ можна зробити такі найбільш важливі висновки, в яких міститься розв’язання теоретичних та практичних проблем, відповідних питань та внести деякі рекомендації щодо вдосконалення норм чинного кримінального законодавства:

1. На основі огляду наукової літератури з теми дослідження дисертант приходить до висновку, що проблема гармонізації кримінального права України з практикою ЄСПЛ була предметом дослідження як теоретиків права, так і вчених-криміналістів. Попри наявність низки наукових досліджень, присвячених окремим аспектам гармонізації кримінального права України з практикою ЄСПЛ в юридичній літературі не досліджувалися або описані поверхнево питання про значення практики ЄСПЛ для кримінального права України; місце практики ЄСПЛ в системі джерел кримінального права; способи врахування правових позицій ЄСПЛ у кримінальному праві України, нормативне значення правових позицій ЄСПЛ у ході кримінально-правової кваліфікації; взаємодію «автономних понять» ЄСПЛ з відповідними поняттями у національному праві, подолання між ними суперечностей.

2. Проаналізувавши наукові підходи до визначення поняття «джерело права» у ході дослідження обрано загальнотеоретичний підхід щодо поділу джерел права на матеріальні та формально-юридичні. При застосуванні вище зазначеного наукового підходу визначено, що практика ЄСПЛ є матеріальним джерелом кримінального права України та повинна відображатися у формально-юридичних джерелах.

Аналіз наукових поглядів на питання співвідношення понять «джерело права» та «форма права» дозволив встановити, що поняття «джерело права» не тотожне з поняттям «форма права». У дисертації визначається, що ці поняття визначають змістовне значення права (джерело права) та форму офіційного закріплення державою правових норм у регулюванні суспільних відносин (форма права). Аргументується точка зору, відповідно до якої джерелом права є не лише норми, що виступили його формою, а й джерела формування таких правових норм, що складають соціальні передумови об’єктивізації. Констатовано, що джерела права та джерела закону мають різний склад і можуть не збігатися. Доведено, що поняття «джерело права» є ширшим за обсягом від поняття «джерело закону».

Враховуючи відмінність між правом та законом, аргументовано, що КК України є єдиним джерелом кримінального законодавства України, а також основним, проте не єдиним джерелом кримінального права України. До джерел кримінального права, на нашу думку, також належать Конституція України, міжнародні договори, рішення Конституційного суду України, нормативно-правові акти інших галузей права, практика ЄСПЛ.

3. Обгрунтовано, що Конвенція має як прямий, так і опосередкований вплив на кримінальне право України, що проявляється у врахуванні як тексту самої Конвенції, так і правових позицій ЄСПЛ як органу, який здійснює офіційне тлумачення конвенційних норм. Використання правових позицій ЄСПЛ при тлумаченні Конвенції та протоколів до неї є обов’язковим відповідно до підпункту b п. 3 ст. 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів як наступна практика застосування договору.

4. Обгрунтовано, що ЄСПЛ у конкретній справі тлумачить норми Конвенції і створює особливу норму – норму тлумачення. Саме вона вміщує «правову позицію» ЄСПЛ щодо розуміння конвенційних норм, які сформульовані у Конвенції у загальному вигляді, а їх змістовне наповнення всебічно деталізується у практиці ЄСПЛ. Така деталізація міститься у правовій позиції ЄСПЛ, оскільки загальне усталене правило має лише це загальне тлумачення ЄСПЛ певного аспекту конвенційної норми. Вона служить орієнтиром для правозастосування і за змістом є невід’ємною частиною принципу, що закріплений у конвенційній нормі.

5. Виходячи з тлумачення законодавчих норм, обґрунтовано, що рішення ЄСПЛ, винесені щодо інших держав-учасниць Конвенції, хоча і не обов’язкові для України, однак, визнаються джерелом права як практика ЄСПЛ (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»). Тому у випадку прийняття рішень ЄСПЛ щодо інших держав-учасниць Конвенції, Україна зобов’язана перевіряти національне законодавство щодо відповідності Конвенції та рішенням ЄСПЛ для того, щоб запобігти аналогічним порушенням. Рішення ЄСПЛ, винесені проти інших держав, враховуються у кримінальному праві України у частині сформульованих у них правових позицій загального характеру.

6. Виходячи з аналізу структури рішення ЄСПЛ встановлено, що їх юридична природа містить три різні форми: правові позиції ЄСПЛ у рішенні мають нормативний характер; у рішеннях дається тлумачення Конвенції та протоколів до неї; рішення мають правозастосовний характер, оскільки у них міститься рішення по конкретній справі. Обґрунтовано, що «правова позиція» ЄСПЛ застосовується при визначенні відповідності кримінального законодавства України основоположним принципам міжнародного права, зокрема, принципу верховенства права; у ході кримінально-правової кваліфікації (у такому випадку вона виступає додатковою нормативною (юридичною) підставою кваліфікації); при тлумаченні окремих кримінально-правових понять; для визначення меж кримінально-правової заборони щодо окремих складів злочинів проти особистих прав людини.

7. Визначено, що правові позиції ЄСПЛ мають застосовуватися для з’ясування змісту тієї чи іншої конвенційної норми, що отримала кримінально-правовий захист у КК України. Суперечності з’ясування змісту повинні вирішуватися на користь правових позицій ЄСПЛ, адже вони не замінюють кримінально-правову норму, а розкривають повний зміст терміна або описують право, яке поставлене під охорону кримінального закону.

8. Правові позиції ЄСПЛ повинні враховуватися судами України при визначенні відповідності кримінального законодавства України основоположним принципам міжнародного права, зокрема, принципу верховенства права. Це обумовлено тим, що відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується, зокрема, на загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. У цій частині практика ЄСПЛ визначає зміст відповідних принципів шляхом їх офіційного тлумачення під час розгляду конкретних справ. Саме так створюється правова позиція ЄСПЛ щодо розуміння конвенційних зобов’язань, які взяла на себе держава. При цьому необхідно враховувати динамічність практики ЄСПЛ, оскільки він може уточнювати та змінювати свою правову позицію.

9. Аргументується доцільність внесення змін до ч. 1 ст. 3 КК України, її запропоновано викласти у такій редакції: «законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України, загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Норми чинного Кримінального Кодексу України застосовуються з урахуванням правових позицій ЄСПЛ».

10. Доведена необхідність гармонізації термінології між Конвенцією та нормами КК України. Такий крок буде мати важливе практичне значення, оскільки дозволить тлумачити відповідні кримінально-правові поняття з урахуванням правових позицій ЄСПЛ та усуне наукові дискусії з приводу пріоритету тлумачення понять у кримінальному праві України. Оскільки Конвенція та практика ЄСПЛ встановлюють мінімальні стандарти прав людини, які повинні забезпечити своїм громадянам держави-учасниці Конвенції, то об’єктивно обов’язок законодавця забезпечити в законодавстві такий мінімальний обсяг прав та свобод. Якщо кримінально-правовий захист певних прав людини у законодавстві держави вищий, ніж того вимагають Конвенційні норми та правові позиції, то у такому випадку жодних суперечностей не повинно виникати.

11. На основі аналізу технічної побудови кримінально-правових норм з нечітким змістом визначено, що повністю усунути з кримінального законодавства України норми, що містять оціночні поняття неможливо у зв’язку з тим, що надзвичайно складно формалізувати такі поняття у законодавстві та надати їм вичерпну закриту структуру.

Виходячи з вимог принципів верховенства права та правової визначеності закону як його складової частини, обґрунтовано положення про застосування оціночних понять у кримінальному праві України з урахуванням принципу правової визначеності закону за наявності стандарту (еталону) тлумачення у правозастосовній практиці. Такі висновки сформовані на основі правових позицій ЄСПЛ «Брумареску проти Румунії», «Скоппола проти Італії», «Санді таймс проти Сполученого Королівства». Оціночні поняття повинні використовуватися у тексті чинного КК України лише у випадку неможливості конструювання кримінально-правової норми за допомогою формально-визначених понять. Це дасть змогу повною мірою забезпечити відповідність чинного КК України принципу ст. 7 Конвенції, згідно з яким кримінальний закон не повинен тлумачитися розширено на шкоду обвинуваченому.

12. Дослідження практики ЄСПЛ за ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції щодо захисту права на мирне володіння майном дозволив зробити висновок, що наявність європейського стандарту (правових позицій) ЄСПЛ щодо поняття «майно» покладає обовя’зок на держави забезпечити відповідний захист права власності та майна на національному рівні, у тому числі і забезпечуючи їх належний кримінально-правовий захист. З урахуванням вище викладеного констатовано, що поняття «майно» у практиці ЄСПЛ значно ширше тлумачиться порівняно з національним значення через застосування ціннісної, а не речової концепції майна, що може розширити розуміння поняття предмета злочинів проти власності, яким є чуже майно. Для забезпечення виконання вимог принципу законності кримінального права України пропонується дати законодавче визначення поняття «майно» у КК України.

Аналіз практики ЄСПЛ щодо стандартів гарантій права власності для особи та межі правомірності обмеження державою цього права, зокрема, рішення «Батлер проти Сполученого Королівства», «Раймондо проти Італії», «Фрізен проти Росії» сприяли загальному висновку дисертанта про необхідність виключення вказівки на спеціальну конфіскацію майна у санкціях Особливої частини КК України з огляду на їх процесуальне значення та відсутність регламентації такого виду покарання у Загальній частині КК України.

Дисертант пропонує виключити вказівку на спеціальну конфіскацію у санкціях ч. 11 ст. 158, ч. 12 ст. 158, ч. 1 ст. 176, ч. 2 ст. 176, ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 177, ч. 2 ст. 177, ч. 3 ст. 177, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 201, ч. 1 ст. 203¹, ч. 2 ст. 203¹, ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 204, ч. 1 ст. 208, ч. 2 ст. 208, ч. 1 ст. 209, ч. 2 ст. 209, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 216, ч. 1 ст. 229, ч. 2 ст. 229, ч. 3 ст. 229, ч. 2 ст. 233, ч. 2 ст. 240, ч. 1 ст. 244, ч. 2 ст. 244, ст. 246, ч. 1 ст. 248, ч. 2 ст. 248, ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 249, ч. 1 ст. 300, ч. 2 ст. 300, ч. 3 ст. 300, ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301, ч. 1 ст. 305, ч. 2 ст. 305, ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 306, ч. 1 ст. 332, ч. 2 ст. 332, ст. 334, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 362, ч. 1 ст. 361¹, ч. 2 ст. 361¹, ч. 1 ст. 361², ч. 2 ст. 361², ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 362, ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 363¹.

Динамічний та еволюційний характер розвитку практики ЄСПЛ дозволяє наголосити, що питання правомірності застосування державами загальної конфіскації майна як виду кримінального покарання у майбутньому може бути визнане ЄСПЛ як таке, що порушує рівновагу між суспільними та приватними інтересами та накладає неспіврозмірний тягар на особу. Саме це може бути підставою для виключення загальної конфіскації майна з системи кримінальних покарань.

13. З урахуванням практики ЄСПЛ по ст. 2 Конвенції, зокрема справи «Претті проти Сполученого Королівства» аргументується необхідність включення у КК України такого привілейованого виду умисного вбивства, як убивство невиліковно хворого на його прохання, вчинене медичним працівником зі співчуття з метою позбавлення хворого болісних фізичних страждань, що викликані його невиліковною хворобою. Така норма, на нашу думку, буде відповідати сучасним світовим тенденціям та практиці ЄСПЛ.

Правові позиції ЄСПЛ щодо евтаназії не містять чітких роз’яснень, проте важливим є висновок про відокремлення евтаназії від інших видів умисного вбивства через особливі мотиви (співчуття) та обставини (наявність невиліковної хвороби), в яких евтаназія може вчинятися;

14. З урахуванням критерію живонародженості, можемо визначити початковим моментом життя момент появи з організму матері частини тіла новонародженого за умови наявності у нього серцебиття. Таке рішення законодавця є обгрунтованим на сьогодні та відповідає потребам правозастосовної практики і теорії кримінального права.

15. Аналіз правових позицій ЄСПЛ по ст. 3 Конвенції «Заборона катувань» надав можливість виявити прогалини кримінально-правового захисту цього права у нормах чинного КК України. Запропоновано доповнити диспозицію ст. 126 КК України «Побої та мордування» вказівкою на злочинні наслідки у вигляді спричинення сильних моральних страждань та викласти ч.1 ст. 126 КК України у такій редакції: «умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичні страждання і не спричинили тілесних ушкоджень, або спричинили сильні моральні страждання». Такі зміни нададуть можливість криміналізувати психічні страждання, що не досягли за рівнем жорстокості катування та врахувати правові позиції ЄСПЛ по ст. 3 Конвенції;

16. Запропоновано уточнення дефініції поняття «катування», яке міститься у ч. 1 ст. 127 КК України, під яким дисертант розуміє заподіяння тяжкого фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або з метою покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб), що дозволить провести термінологічну гармонізацію ч.1 ст. 127 КК України з практикою ЄСПЛ за ст. 3 Конвенції «Заборона катувань»;

17. Аналіз практики ЄСПЛ по ст. 4 Конвенції, зокрема справи «Сільяден проти Франції» обумовлює необхідність тлумачення понять «рабство», «підневільний стан», «примусова праця» з урахуванням відповідних міжнародних конвенцій та «правових позицій» ЄСПЛ. Доведено, що поняття «рабство» та «підневільний стан» за своїм змістовним визначенням включають будь-які випадки перебування особи в залежному від іншої особи стані та експлуатацію особи з використанням домінуючого становища), оскільки такі поняття мають автономне визначення в практиці ЄСПЛ та повинні враховуватися при кваліфікації злочинів за ст. 149 КК України;

18. Обґрунтована доцільність розширення змісту поняття «житло» шляхом віднесення до нього тих об’єктів, які визнаються житлом у рішеннях ЄСПЛ (приміщення особи, яке пов’язане з її професійною діяльністю; житло фізичної особи, яке водночас є офісом очолюваної нею компанії; офіційний офіс кампанії, її філій або службових приміщень). При розгляді кримінальних справ у суді правозастосовні органи використовують визначення поняття «житло», яке фактично є усталеним у теорії кримінального права та правозастосовній практиці України. Однак, враховуючи те, що Конвенція та рішення ЄСПЛ в Україні є джерелом права, зокрема кримінального, житлом визнаються ті об’єкти, які відносить до нього ЄСПЛ у своїх рішеннях.

Якщо в КК України будуть закріплені дефініції понять «житло» та «інше володіння особи», які відповідатимуть практиці ЄСПЛ, то за тлумачення правових норм має використовуватися національне визначення, однак, при процесуальному закріпленні результатів кваліфікації доцільно посилатися і на конкретні рішення ЄСПЛ, в яких дається таке ж тлумачення поняття «житло» як на додаткову нормативну підставу кваліфікації. Якщо дефініції цих понять у КК України та практиці ЄСПЛ не буде збігатися, то за тлумачення кримінально-правових понять при з’ясуванні змісту поняття «житло» необхідно віддавати перевагу автономному визначенню поняття «житло», яке дається ЄСПЛ, оскільки його наявність свідчить про неоднакове тлумачення цього поняття в національному праві держав-учасниць Конвенції.

19. З урахуванням наукових поглядів, практики ЄСПЛ, відповідних норм КК зарубіжних держав, обґрунтована необхідність заміни т. зв. «відкритого переліку» при формулюванні предмета злочину, передбаченого ст. 163 КК України. Запропонований для цього узагальнюючий термін – таємниця кореспонденції. На підставі цього запропоновані назва статті 163 КК України – «Порушення таємниці кореспонденції особи» та сформульована диспозиція ч.1 ст. 163 КК України «1. Умисне порушення таємниці кореспонденції особи, вчинене будь-яким способом», що термінологічно та змістовно відповідають практиці ЄСПЛ. На нашу думку, таємниця кореспонденції характеризується такими істотними ознаками: це конфіденційна інформація особистого характеру; до таємниці кореспонденції належать і матеріальні носії, і зміст такої інформації, що у них вміщений; інформація, що міститься у кореспонденції охороняється нормативно правовими актами України; конфіденційна інформація особистого характеру є предметом злочину, передбаченого ст. 163 КК України, незалежно від способу її передачі.

Визначено що з кожним роком ЄСПЛ у своїх рішеннях розширює перелік способів порушення права на повагу до таємниці кореспонденції, що необхідно врахувати у чинному КК України шляхом термінологічної гармонізації поняття «кореспонденція».