3.4. Захист права на повагу до приватного і сімейного життя у кримінальному праві України та практиці Європейського Суду з прав людини (ст. 8 Конвенції)

Ст. 8 Конвенції захищає право на приватність «1. Кожна людина має право на повагу до її особистого і сімейного життя, житла і таємниці листування. Держава не може втручатися у здійснення цього права інакше ніж згідно із законом та у випадках, необхідних в демократичному суспільстві в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, з метою запобігання заворушенням і злочинам, для захисту здоров’я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших людей» [126]. Ця група основних прав людини отримала належне врахування у Конституції України, зокрема, у ній гарантується комунікативна (ст. 31) та інформаційна приватність (ст. 32). Одночасно у КК України передбачається відповідальність за посягання на права людини, які забезпечують її приватність. Це, зокрема, «Порушення недоторканності житла» (ст. 162 КК); «Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер» (ст. 163 КК); «Порушення недоторканності приватного життя» (ст. 182 КК). Зазначимо, що в ЄСПЛ від громадян України надходить найбільше заяв щодо порушення права на повагу до таємниці кореспонденції, дещо рідше – заяви щодо порушення права на повагу до житла. Найменше заяв стосується порушення інформаційної приватності громадян України.

Зазначимо, що право на інформаційну приватність має значну сферу розповсюдження. Як зазначає Ю. І. Дем’яненко «поняття недоторканість приватного життя розуміється так, що є сфера приватного життя, яка охороняється від будь-яких протиправних посягань на неї і будь-ким вчинених» [74]. Кримінально-правову охорону за ст. 182 КК України отримують відомості, що містять конфіденційну інформацію про особу. Кримінально-караними визнаються діяння щодо незаконного збирання конфіденційної інформації про особу , зберіганні такої інформації, використанні та поширенні конфіденційної інформації про особу без її згоди на відповідні дії. Звичайно, що надто складно охопити однією кримінально-правовою нормою усі аспекти кримінально-правового захисту конфіденційної інформації, проте інформаційний аспект приватності, на нашу думку, більш ефективно охороняється цивільно-правовими засобами, про що свідчить незначна кількість кримінальних справ за ст. 182 КК України та обрання потерпілими засобів цивільно-правового характеру для відшкодування заподіяної шкоди приватному життю в інформаційному аспекті. Безумовним є висновок про необхідність формування цілісного суб’єктивного права на охорону приватного життя на противагу підходу, що застосовується у кримінальному законодавстві у вигляді охорони окремих проявів приватного життя.

Право на повагу до житла. У ст. 8 Конвенції передбачається просторовий аспект права на приватне життя – право на повагу до житла. У ч.1 цієї статті зазначається, що кожен має право на повагу зокрема до свого житла. Право на повагу до житла потрібно розглядати як невід’ємну складову права на повагу до приватного і сімейного життя та як складову права безперешкодно користуватися своїм майном, яке закріплене у ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції. У статтях КК України передбачається відповідальність за порушення недоторканності житла, тобто, за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян (ст. 162). Крім цього, крадіжка, грабіж, розбій можуть бути вчинені з проникненням у житло, інше приміщення або сховище (ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК).

Вчені-криміналісти приділяли певну увагу проблемі відповідальності за порушення недоторканності житла. Зокрема, її розглядали такі науковці, як С. Ільченко, О. О. Кваша, В. Т. Маляренко, В. О. Навроцький, І. І. Присяжнюк, Г. Ю. Рунов, З. А. Тростюк, В. М. Трофименко, М. І. Хавронюк, Б. Винник та інші. Проблема відповідальності за порушення права на недоторканність житла, відповідність законодавства у цій частині Конвенції та практиці ЄСПЛ була предметом дослідження багатьох теоретиків права та представників галузевих наук. Зокрема, її розглядали А. Х. Абашидзе, Н. О. Давидова, Урсула Кілкелі, П. М. Рабинович, В. О. Туманов, Е. А. Чефранова та інші. Однак, в Україні фактично відсутні спеціальні кримінально-правові дослідження щодо врахування положень Конвенції та практики ЄСПЛ в частині захисту права на повагу до житла у ході кримінально-правової кваліфікації. Тому спробуємо проаналізувати практику ЄСПЛ та думки вчених-криміналістів щодо розуміння понять «житло», «інше володіння особи» та визначити вплив відповідної практики ЄСПЛ на кримінальне право України та правозастосовну практику у цій частині.

Насамперед, зазначимо, що поняття «житло», «інше володіння особи» не мають своєї легальної дефініції в КК України. Їх зміст визначається лише в теорії кримінального права та у правозастосовній практиці. Традиційно поняття «житло», «інше володіння особи» по-різному визначаються вченими-криміналістами. Зокрема, під житлом розуміють «… призначене для постійного проживання людини приміщення (або вказаного призначення будинок), в якому відокремлено протікає її особисте життя» (С. Ільченко) [107, с. 69]; «… житловий будинок із усіма житловими та нежитловими приміщеннями, що утворюють із таким будинком нерозривне ціле або мають із ним одну (або більше) капітальну стіну, ізольоване приміщення у житловому будинку, а також інші приміщення, призначені для задоволення тимчасової потреби людини у житлі, для постійного або тимчасового проживання в них незалежно від придатності до проживання та від належності до житлового фонду України» (Г. Ю. Рунов) [302, с. 71]; « … житловий будинок, квартира, будь-які будівля, приміщення, які призначені для постійного чи тимчасового проживання в них. Житлом мають визнаватись залізничні вагони, прицепи до транспортних засобів, каюти на річкових чи морських суднах, призначені для проживання в них протягом певного часу людей. При цьому немає значення, чи є зазначені предмети власністю особи, чи знаходяться у її володінні або користуванні» (С. В. Гончаренко ) [218, с. 454].

Поняття «житло» має і своє судове тлумачення та роз’яснюється у постановах Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» від 28 березня 2008 року № 2 та «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 року № 10. При цьому у другій з них пропонується узагальнююче визначення поняття «житло», під яким пропонується розуміти «…приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов'язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо)» (п. 20) [273]. А в першій здійснюється казуїстичний перелік тих приміщень, які мають визнаватися житлом в Україні: «1) особистий будинок з усіма приміщеннями, які призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, а також ті приміщення, які хоча й не призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, але є складовою будинку; 2) будь-яке житлове приміщення, незалежно від форми власності, яке належить до житлового фонду і використовується для постійного або тимчасового проживання (будинок, квартира в будинку будь-якої форми власності, окрема кімната в квартирі тощо); 3) будь-яке інше приміщення або забудова, які не належать до житлового фонду, але пристосовані до тимчасового проживання (дача, садовий будинок тощо)» (п. 11) [264]. При цьому у абз. 2 п. 11 цієї постанови Пленум Верховного Суду України звертає увагу нижчестоящих судів на необхідності врахування практики ЄСПЛ щодо визнання тих чи інших об’єктів житлом людини: «згідно з вимогами ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» судам необхідно враховувати, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини поняття «житло» у п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 р.) охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення» [264]. Отже, фактично таке роз’яснення надає можливість судам та іншим правозастосовним органам при розгляді відповідних кримінальних справ визнавати житлом ті об’єкти, які віднесені до житла у рішеннях ЄСПЛ.

Поняття «інше володіння особи» також не має своєї легальної дефініції та по-різному визначається в теорії кримінального права та у судовій практиці. До іншого володіння особи вчені відносять: «інші об’єкти людського буття, призначені для постійного проживання людини та в яких не протікає її особисте життя; або об’єкти, які не призначені для постійного проживання, але які фактично або юридично належать людині» (С. Ільченко) [107, с. 69], «… земельні ділянки, гаражі, погреби, інші будівлі господарського, у тому числі виробничого, призначення, відокремлені від жилих будівель, будь-які інші об’єкти, щодо яких людина здійснює право володіння» (М. І. Хавронюк) [136, с. 142]; «… гаражі, будівлі господарського чи виробничого призначення, погреби, дачні будинки, садиби, земельні ділянки, транспортні засоби, які є власністю особи чи якими вона володіє або користується» (С.В. Гончаренко) [218, с. 454]. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 2008 року № 2 роз’яснюється, що інше володіння особи – це «…об’єкти (природного походження та штучно створені), які за своїми властивостями дають змогу туди проникнути і зберегти або приховати певні предмети (речі, цінності). Ними можуть бути, зокрема, земельна ділянка, сарай, гараж, інші господарські будівлі та інші будівлі побутового, виробничого та іншого призначення, камера сховища вокзалу (аеропорту), індивідуальний банківський сейф, автомобіль тощо» (п. 11) [264].

Проаналізувавши практику ЄСПЛ щодо порушення ст. 8 Конвенції, можна зробити висновок, що у ній поняття «житло» тлумачиться досить широко і включає не лише «домівку», а й інші об’єкти, які за законодавством України житлом не визнаються, а належать до іншого володіння особи. Це пов’язано з тим, що поняття «житло» у практиці ЄСПЛ є автономним, а тому ЄСПЛ використовує власну вироблену концепцію для його тлумачення. Наприклад у справі Прокопович проти Російської Федерації ЄСПЛ визначив, що «житло» – це автономна концепція, яка не залежить від класифікації у національному праві та залежить від фактичних обставин справи» [73, с. 71]. При цьому, за встановлення належності до житла тих чи інших об’єктів, ЄСПЛ враховує правові, соціальні, технічні умови розвитку кожної держави, а також її звичаї. Зокрема, до житла ЄСПЛ відносить:

1) власне житлове приміщення, в якому проживає заявник (справи «Бук проти Німеччини» [313], «Прокопович проти Російської Федерації») [73, с. 72];

2) переважно місце, де особа мешкає, навіть якщо воно облаштоване нею під житло з порушенням національного законодавства (зокрема, крита повозка (кибитка), в якій збиралася жити циганка на землі, що вона придбала з цією метою) (справа «Баклі проти Сполученого Королівства») Це рішення ЄСПЛ прийняте щодо неправомірних дій влади по виселенню циган, які проживали в традиційних циганських шатрах. Правова позиція ЄСПЛ у цій справі полягає у визнанні за приміщенням статусу житла незалежно від факту недотримання норм щодо розміщення, будівництва, санітарних норм та інше [69].

3) конкретне місце проживання, щодо якого особа мала достатньо тривалі зв’язки, навіть якщо заявник не проживав у ньому протягом тривалого часу (справи «Новоселецький проти України» [324], «Прокопович проти Російської Федерації» [73, с. 71]);

4) приміщення особи, яке пов’язане з її професійною діяльністю (діловий офіс типу адвокатського) (справа «Німітц проти Німеччини») [323], діловий офіс нотаріуса (справи «Пантелеєнко проти України» [340], «Смірнов проти Росії»);

5) житло фізичної особи, яке водночас є офісом очолюваної нею компанії (справа «Чепелл проти Сполученого Королівства» [328]);

6) офіційний офіс кампанії, її філій або службових приміщень (справи «Кола Ест проти Франції» [320] , «Ромен і Шміт проти Люксембургу» [342];

7) місце, куди особа має намір повернутися чи де було її постійне помешкання (справа «Гіллоу проти Сполученого Королівства») [316].

Отже, як бачимо, коло тих об’єктів, які ЄСПЛ відносить до житла, є досить широким, при цьому воно щороку розширюється.

Право на повагу до житла в практиці ЄСПЛ передбачає також гарантії забезпечення права на його недоторканість. О. В. Козир виокремлює такі міжнародно-правові стандарти права людини на недоторканність житла: «1) визнання права особи на недоторканність житла за кожним індивідом незалежно від наявності громадянства чи будь-яких інших ознак; 2) недопущення державою свавільних чи незаконних посягань стосовно права особи на недоторканність житла; 3) необхідність законодавчого захисту від свавільних чи незаконних посягань стосовно права особи на недоторканність житла» [119, с. 38].

Поряд з автономним тлумаченням поняття «житло» ЄСПЛ також визначає форми неправомірного втручання держави у право на повагу до житла, що не відповідає принципу «згідно з законом», проголошеного у ст. 8 Конвенції

1) проникнення (входження) у той чи інший спосіб у нього людини (справи «Функе проти Франції» [327, с. 206-207], «Чепмен проти Сполученого Королівства» [328], «Німітц проти Німеччини» [323, с. 224], «Мюррей проти Сполученого Королівства» [72]);

2) знищення житла (справа «Акдівар та інші проти Туреччини» [68, с. 216]);

3) створення перепон ним користуватися: вигнання з житла (або видворення з держави) та заборона до нього повертатися (справи «Доган проти Туреччини» [318], «Сливенко проти Латвії» [326]), відмова в розміщенні будинку на певній території (справа «Чепмен проти Сполученого Королівства» [328];

4) бездіяльність державних органів щодо захисту права на повагу до житла (справа «Новоселецький проти України» [324];

5) створення неналежних умов для подальшого користування житлом: погіршення екологічної обстановки поблизу житла (наприклад, введення в експлуатацію заводу по переробці відходів, який розташовувався за декілька метрів від будинку заявника та створював запахи, шуми і забруднюючі випаровування (справа «Лопез Остра проти Іспанії» [71, с. 70].

Узагальнюючи встановлені в рішеннях ЄСПЛ форми порушення права на повагу до житла О. О. Кваша та Г. Ю. Рунов наголошують, що «…Суд у різних рішеннях вважає, що житло потребує захисту від найрізноманітніших факторів, до яких належать як традиційні, так і нетипові форми порушення права на повагу до житла. Така позиція відображає динамічне тлумачення Судом ст. 8 Конвенції, що передбачає не лише заборону держави втручатися у здійснення цього права, а й покладання на неї позитивного обов’язку забезпечити повагу до житла людини з боку інших осіб за допомогою найрізноманітніших правових засобів, в тому числі і національного законодавства» [112, с. 383].

Конституція України та законодавство України мають свою специфіку порівняно з Конвенцією, оскільки у них гарантується та забезпечується не лише право на недоторканність житла, а й право на недоторканність іншого володіння особи. У зв’язку з цим постає закономірне питання про те, чи всі об’єкти, які відносить до житла ЄСПЛ у своїх рішеннях, охоплюються поняттям «житло» у кримінальному праві України. Вважаємо, що власне житлом у кримінальному праві України потрібно розуміти власне ті приміщення, в яких людина постійно або тимчасово проживає. Всі ж інші об’єкти, які визнаються житлом у практиці ЄСПЛ доцільно відносити до іншого володіння особи або іншого приміщення. Це не буде суперечити рішенням ЄСПЛ, оскільки використання законодавцем конструкцій «житло або інше володіння особи», «житло або інше приміщення особи» наочно демонструє, що і інше володіння особи, і інше приміщення повинні мати певні спільні ознаки до житла.

Отже, поняття «житло» та «інше володіння особи» визначаються як у теорії кримінального права, так і в практиці правозастосування. Однак, ці дефініції мають необов’язковий характер. Тому, на нашу думку, в КК України доцільно закріпити легальні визначення цих понять, які мають відповідати практиці ЄСПЛ та враховувати те, що за законодавством України житло та інше володіння особи розмежовуються. Враховуючи теперішню структуру КК України, відповідні визначення доцільно розмістити у примітці ст. 162 та поширити (шляхом прямої вказівки) на всі випадки використання відповідних термінів у КК України.

На сьогодні, як було зазначено вище, серед науковців та практичних працівників немає єдиної точки зору щодо віднесення тих або інших об’єктів до житла або іншого володіння особи. Зокрема, гостру дискусію викликає належність до житла купе поїзда, каюти теплоходу, в яких пасажир проживає під час поїздки. Перша група науковців (зокрема, І.М. Гальперін ,Г.Н. Борзенков [58, с. 43-44; 26, с. 14] та інші) вважають, що купе та каюта не можуть належати до житла. Інші вчені, навпаки, відносять купе поїзда, каюту теплоходу до житла ( Т.Н. Нуркаєва) [227, с. 212]. Крім цього, у межах другого напрямку думки науковців дещо відрізняються. Так, В. О. Навроцький, А. І. Бойцов відносять до житла купе, каюту, салон транспортного засобу, в яких мешкають члени екіпажу під час плавання, поїздки, польоту [207, с. 340; 24 , с. 622-623] С. В. Гончаренко вважає, що житлом доцільно визнавати не лише купе, а й цілі пасажирські вагони [218, с. 454]. З точки зору Б. Винник купе поїзда можна визнати житлом лише в окремих випадках «…наприклад, при тривалому перебуванні, тимчасовим житлом можуть бути визнані купе поїздів та каюти кораблів» [40, с. 30]. В. Т. Маляренко прямо зазначає, що: «При кваліфікації крадіжки, грабежу, розбою, пов’язаних із проникненням у житло, суди визнають за житло і готельні номери, і туристичні палатки, і вагонні купе, і лікарняні та санаторні палати, кімнати баз відпочинку тощо, тобто всі ті приміщення, в яких проживає людина постійно чи тимчасово…» [191, с. 2].

У судовій практиці також мають місце різні точки зору щодо приналежності купе поїзда, каюти теплоходу до житла. В одних судових рішеннях купе поїздів, з яких вчинялися викрадення чужого майна, відносилися до іншого приміщення [405], в інших – до житла [45], а деякі суди не визнавали купе поїзда ні житлом, ні іншим приміщенням [404].

На нашу думку, до житла потрібно відносити купе в купейних та спальних вагонах, оскільки саме вони ізольовані від безперешкодного стороннього доступу,а особа під час поїздки фактично там проживає (за аналогією з номерами у готелях). Як вдало зазначили В. Винокуров та В. Шелестюков є суттєва відмінність між умовами проїзду у вагоні приміського електропоїзда, який насправді призначений для перевезення пасажирів і купе поїзда дальнього слідування, де знаходиться майно людини, яке він використовує під час поїздки, а сама людини відпочиває, спить, їсть [41, с. 20].

При кваліфікації дій винного у таких випадках (якщо було вчинене викрадення чужого майна з проникненням в купе поїзда) доцільно посилатися на практику ЄСПЛ (зокрема, на справу «Баклі проти Сполученого Королівства», в якій житлом була визнана крита повозка (кибитка), в якій збиралася жити циганка).

Одночасно не можна визнавати житлом купе у плацкартних та загальних вагонах, а також відсіки у приміських електричках, оскільки вони не ізольовані від безперешкодного стороннього доступу. Аналогічне розуміння має місце і на практиці. Наприклад, в Ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 25 вересня 2007 року зазначено, що плацкартні вагони, звідки було викрадене майно та вантажні піввагони, які стояли на неохоронюваній території, не підпадають під визначення «інші приміщення» [404].

Отже, враховуючи вище викладене, можна зробити такі висновки: по-перше, при розгляді кримінальних справ у суді правозастосовні органи використовують визначення поняття «житло», яке фактично є усталеним в теорії кримінального права та правозастосовній практиці України. Однак, враховуючи те, що Конвенція та рішення ЄСПЛ в Україні є джерелом права, зокрема кримінального, вважаємо, що правозастосовні органи мають визнавати житлом ті об’єкти, які відносить до нього ЄСПЛ у своїх рішеннях. У такому випадку посилання на рішення ЄСПЛ є обов’язковим. По-друге, якщо в КК України будуть закріплені дефініції понять «житло» та «інше володіння особи», які відповідатимуть практиці ЄСПЛ, то за тлумачення правових норм має використовуватися національне визначення, однак, при процесуальному закріпленні результатів кваліфікації доцільно посилатися і на конкретні рішення ЄСПЛ, в яких дається таке ж тлумачення поняття «житло» як на додаткову нормативну підставу кваліфікації. Якщо дефініції цих понять у КК України та практиці ЄСПЛ не буде збігатися, то за тлумачення кримінально-правових понять при з’ясуванні змісту поняття «житло» необхідно віддавати перевагу автономному визначенню поняття «житло», яке дається ЄСПЛ, оскільки його наявність свідчить про неоднакове тлумачення цього поняття в національному праві держав-учасниць Конвенції.

Право на таємницю кореспонденції є одним з важливих особистих прав людини, яке гарантується у ст. 31 Конституції України. У ній закріплено, що кожен має право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, а також проголошено, що його обмеження може бути встановлено лише судом з метою запобігти злочину чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо [135]. На розвиток конституційних положень у ч. 1 та 2 ст. 306 ЦК України зазначається, що листи, телеграми та інші види кореспонденції є власністю адресата. Вони можуть використовуватися, зокрема, шляхом опублікування, лише за згодою особи, яка направила їх, та адресата. Якщо кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, для її використання необхідна згода цієї особи . На думку І. Р. Діваєвої, суть права на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції полягає у тому, що ніхто не має права переглядати особисті листи, а також ознайомлюватися зі змістом телефонних, телеграфних та інших повідомлень особи без її згоди. При цьому згоду потерпілого необхідно розглядати як позитивну відповідь на прохання ознайомитися зі змістом листа, телефонної розмови, поштового відправлення чи іншого повідомлення, що виключає злочинність діяння [78, с. 90].

У КК України передбачається відповідальність за порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передається засобами зв'язку чи через комп’ютер (ст. 163). Міжнародно-правовий захист цього права забезпечується у ст. 8 Конвенції, яка відповідно до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, а також практика ЄСПЛ визнаються в Україні джерелом права.

У теорії кримінального права проблема відповідальності за порушення таємниці кореспонденції була предметом дослідження таких вчених-криміналістів, як М. В. Анчукова, С. Я. Лихова, Т. В. Садова, Д. Б. Сергєєва, Д. В. Бушков, В. В. Назаров, Д. Ю. Кондратов, В. П. Жеребкін, І. Р. Діваєва , О. П. Горпинюк та інших. Комунікативний аспект права на приватне життя, що передбачений у ст. 8 Конвенції та відповідній практиці ЄСПЛ розглядали Донна Гом’єн, Урсула Кілкелі, А. Х. Абашидзе, Е. А. Чефранова, В. О. Туманов, Л.М. Ентін, О.Л. Жуковська та інші вчені. У науковій літературі зазначається, що сфера приватного життя, яка потребує захисту від втручання, за останній час значно змінилася. Якщо раніше йшлося про захист від фізичного втручання, то розвиток технічних засобів комунікацій та обліку поставив на перше місце необхідність захисту інформаційної відокремленості, утаємниченості.

На сьогодні в науці кримінального права дискусійним залишається питання про місце Конвенції та практики ЄСПЛ у правовій системі України, можливість поширення «правових позицій», які створює ЄСПЛ при розгляді конкретних справ, на невизначене коло випадків, а також питання про шляхи вирішення колізій між національним та міжнародним визначенням таких понять, як «житло», «майно», «кореспонденція» як за формою, так і за змістом. Ці питання торкаються і кримінально-правової сфери та потребують вирішення.

Насамперед, зазначимо, що аналіз рішень ЄСПЛ проти України наочно продемонстрував, що у нашій державі недостатньо врегульовані процедурні аспекти діяльності правоохоронних органів при здійсненні обмеження права особи на таємницю кореспонденції та дотримання законодавчих процедур. Так, у 2003 році ЄСПЛ у справі «Полторацький, Кузнєцов, Назаренко, Данкевич, Алієв, Хохлич проти України» визнав, що мало місце порушення ч.1 ст. 8 Конвенції щодо права на повагу до таємниці кореспонденції та до приватного і сімейного життя у заявників. Нормативною підставою порушення ч.1 ст. 8 Конвенції стала спеціальна інструкція, яка визначала умови тримання у місцях позбавлення волі осіб, засуджених до смертної кари та не підлягала опублікуванню. ЄСПЛ визнав, що оскільки ця Інструкція не була офіційно опублікована, то це не відповідає принципу доступності закону, який використовує при розгляді справ ЄСПЛ. У справі «Волохи проти України» від 2 листопада 2006 року ЄСПЛ визнав порушення права на таємницю кореспонденції у зв’язку з відсутністю часових меж накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію заявників та її виїмку в рамках розслідування кримінальної справи. У цій справі ЄСПЛ зазначив, що у питанні спостереження за особою законодавство не визначає достатньо чітко меж і умов здійснення органами влади своїх повноважень, як і гарантій захисту від сваволі при застосуванні заходів спостереження. Так само законодавство не передбачає обов’язку повідомляти особу про ці заходи, які було застосовано щодо неї. Тому вона не може дізнатися про це, а навіть дізнавшись, не має реальної можливості оскаржити ці дії. На сьогодні кримінально-процесуальне законодавство України не містить обов’язку повідомляти особу про проведення щодо неї заходів прослуховування або перевірки кореспонденції навіть після закінчення розслідування кримінальної справи та направлення її до суду. Враховуючи це, особа може оскаржити застосування таких заходів таємного спостереження щодо себе лише згідно з Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 року, який не забезпечує повною мірою захист особи від порушення права на таємницю кореспонденції, про що прямо вказав ЄСПЛ в рішенні «Волохи проти України».

Зазначимо, що встановлення обов’язку повідомляти особу про заходи спостереження, які застосовувалися щодо неї надасть можливість оскаржувати такі дії за наявності підстав для визнання їх незаконними, а також притягувати до кримінальної відповідальності за ст. 163 КК України винних осіб, що санкціонували порушення таємниці кореспонденції без належних правових підстав. На невідповідність європейським стандартам законодавства у сфері прослуховування телефонних розмов вказав ЄСПЛ у справі «Йордачі та інші проти Молдови» від 10 лютого 2009 року, де констатовано порушення ст. 8 Конвенції через відсутність у національному праві Молдови належного захисту від зловживань у сфері перехоплення телефонних розмов. Зокрема, у законодавстві цієї держави не визначався чіткий перелік правопорушень, для розслідування яких могла застосовуватися така процедура, не чітко розкривався зміст підставних підозр, які виправдовували прослуховування [344]. Окремо відзначимо, що заявники оскаржували не якусь конкретну справу, а встановлений законодавчий порядок. Така невідповідність має місце і у вітчизняному законодавстві, що свідчить про необхідність внесення відповідних змін.

Як було зазначено вище, кримінальна відповідальність за порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передається засобами зв'язку чи через комп’ютер передбачена у ст. 163 КК України. Проаналізувавши диспозицію цієї статті, можна зробити висновок, що предмет злочину у ній описаний у вигляді відкритого переліку. Окремі науковці пропонують або перелік іншої кореспонденції, або істотні ознаки предмета злочину, передбаченого ст. 163 КК України. Зокрема, на думку В.Г. Гончаренка до іншої кореспонденції належать: «...бандеролі, посилки, поштові та телеграфні перекази грошових коштів, пакети, повістки, інформація, що передається телекомунікаційними мережами (мережами електрозв’язку )» [218 , с. 485]. В.М. Анчукова вважає, що «під іншою кореспонденцією потрібно розуміти інші (ніж листування) види повідомлень, наприклад, отримані по телетайпу, факсу тощо» [14, с. 521]. М.І. Мельник виокремлює такі істотні ознаки іншої кореспонденції: 1) таємний характер відомостей і повідомлень (вони становлять таємницю громадянина); 2) спосіб передачі (вони передані чи передаються засобами зв’язку [220, с. 363]. В.О. Навроцький, здійснюючи тлумачення ст. 131 КК України 1960 року, виділяє такі ознаки іншої кореспонденції: 1) вона становить відомості про сам факт (наявність) або зміст кореспонденції; 2) відомості містяться в особистій кореспонденції громадян – окремих осіб (у приватній кореспонденції), 3) розголошення відомостей про факт або зміст кореспонденції не бажають обидва респонденти [207, с. 343].

Проаналізувавши кримінальні кодекси окремих зарубіжних держав, можна виділити такі способи описання у них предмета аналогічного злочину: по-перше, використання відкритого переліку: таємниця переписки, телефонних переговорів, почтових, телеграфних або інших повідомлень – ст. 155 КК Азербайджанської Республіки [376], ст. 146 КК Республіки Вірменія [384], ст. 203 КК Республіки Білорусь [385], ст. 143 КК Республіки Казахстан [387] , ст. 136 КК Республіки Киргизстан , ст. 138 КК РФ [393], ст. 146 КК Республіки Таджикистан [391], ст. 147 КК Республіки Туркменістан, ст. 166 Литовської Республіки, ст. 143 КК Республіки Узбекистан [392] ; таємниця особистої переписки або почтових відправлень, переговорів по телефону або за допомогою інших технічних засобів чи повідомлень, отриманих або переданих по телеграфу, факсу або за допомогою інших технічних засобів – ст. 159 КК Грузії [379]; таємниця листів, телеграм, посилок та інших почтових відправлень, телефонних переговорів та телеграфних повідомлень – ст. 178 КК Республіки Молдова [388]; таємниця особистої переписки, телефонних переговорів, телеграфних повідомлень або повідомлень, які передаються іншими засобами зв’язку (ст. 134 КК Естонської Республіки [398]; запечатаний лист або інший схожий письмовий документ – § 118 КК Австрії; папери, листи, повідомлення по електронній пошті або інші документи чи телефонні розмови – ст. 197 КК Іспанії [381] ; приватні переговори або телепереговори (ст. 2596/5 КК Бельгії) [377] ; кореспонденція та повідомлення (ст. 226-15 КК Франції) [395]).

По-друге, диференціація відповідальності за порушення таємниці кореспонденції залежно від способу передачі інформації: таємниця кореспонденції особи або інформації, яка передається по телекомунікаційним мережам, а також інформації та програм, які передбачені для використання у зв’язку з електронною обробкою (ст. 144), почтове відправлення (ст. 276) КК Латвійської Республіки [383]; поштова та телекомунікаційна таємниця (ст. 8 глави 4), приватна таємниця (ст. 9 глави 4), таємне прослуховування (ст. 9а глави 4) КК Швеції [397] ; таємниця поштових відправлень (ст. 179), чужі розмови (ст. 179 bis) КК Швейцарії [396].

По-третє, використання узагальнюючого терміна для найменування предмета цього злочину: прайвесі (ст. 250.12 примірного КК США); кореспонденція – ст. 252 КК Китайської Народної Республіки [382] , ст. 190 КК Сан – Марино [390], ст. 133 КК Японії [400] ).

У теорії кримінального права немає єдиної точки зору про те, що саме є предметом злочину, передбаченого ст. 163 КК України: самі матеріальні носії інформації (листи, бандеролі тощо) чи інформація, яка у них вміщена (зміст матеріальних носіїв інформації). На думку І. Р. Діваєвої, прдметом цього злочину повинні визнаватися не самі матеріальні носії, а та інформація, яка у них вміщена [78, с. 98]. На думку В.О. Навроцького, Д.Ю. Кондратова предметом злочину, передбаченого ст. 163 КК України, є не лише зміст кореспонденції, а й сам її факт (наявність) [130; 207 с. 343]. Зазначимо, що у рішеннях ЄСПЛ таке розмежування між фактом (наявністю) та змістом кореспонденції не здійснюється. Однак, у справі «Малоун проти Сполученого Королівства» від 2 серпня 1984 року ЄСПЛ визнав наявність невиправданого втручання у здійснення права на недоторканість приватного життя заявника та порушення ч. 1 ст. 8 Конвенції у випадку передачі працівниками телефонної компанії записів з обліком телефонних розмов абонента без його згоди. Такі записи не розкривали зміст телефонних розмов, а містили лише факти взаємоз’єднання абонента за певний період часу. Тому, на нашу думку, предметом злочину, передбаченого ст. 163 КК України, є як матеріальні носії інформації, так і інформація, що у них вміщена.

Як було зазначено вище, предмет злочину, передбачений ст. 163 КК України, сформульований законодавцем у вигляді відкритого переліку. На нашу думку, у диспозиції цієї статті доцільно використати узагальнюючий термін, який би охоплював всі види кореспонденції, що передаються різноманітними засобами зв’язку, адже з розвитком науково-технічного прогресу можливе винайдення нових засобів комунікації, або зникнення певних застарілих форм. Аналогічну точку висловлюють окремі науковці. Таким предметом запропоновано визнавати: особисту кореспонденцію (Д.В. Бушков) [35, с. 39], таємницю кореспонденції (або відомості про приватне життя особи, що складають її особисту та приватну таємницю) (С. Я. Лихова) [180], відомості, що становлять таємницю особи (М.В. Анчукова) [14, с. 520]. Підтвердження цієї точки зору знаходимо і в практиці ЄСПЛ. Зокрема, до кореспонденції віднесені: листування, телеграфна кореспонденція, телефонні розмови (справа «Класс проти ФРН»), повідомлення, які передаються за допомогою інших сучасних засобів зв’язку (електронна пошта). Аналізуючи законопроект «про оперативно-розшукову діяльність» від 27.02.2008 № 2134 у Верховному Суді України, було зазначено, що відповідно до практики ЄСПЛ використання інформації стосовно дати і тривалості телефонних розмов, а також про набрані номери абонентів підпадає під дію ст. 8 Конвенції, оскільки ця інформація становить складову комунікації, що здійснюється за допомогою телефону (справи «Малоун проти Сполученого Королівства» від 2 серпня 1984; «Копланд проти Сполученого Королівства» від 3 квітня 2007 р. [47]. При цьому у багатьох рішеннях передбачено, що не має значення, який саме спосіб передачі відомостей особи був порушений, основне значення має та обставина, що незаконно була порушена таємниця кореспонденції особи, (зокрема, справа «Шенк проти Швейцарії»). Деякі вчені, зокрема, Е. А. Чефранова, вважають, що поняттю «кореспонденція» з часом буде надаватися все більш розширювальне тлумачення з огляду на розвиток комунікаційних технологій, які створюють принципово нові засоби комунікації. На нашу думку, у диспозиції ст. 163 КК України потрібно використати для позначення предмета злочину термінологічний зворот «таємниця кореспонденції», який відповідатиме термінології Конвенції та практиці ЄСПЛ.

На нашу думку, таємниця кореспонденції характеризується такими істотними ознаками:

1. це конфіденційна інформація особистого характеру, яка знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних осіб і поширюється за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов (ст. 30 Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року). Предметом злочину, передбаченого ст. 163 КК України, не можуть визнаватися відомості та повідомлення (інформація) службового характеру;

2. така конфіденційна інформація особистого характеру передається між фізичними особами, а також між фізичними особами і юридичними особами публічного та приватного права. При цьому в останньому випадку предметом злочину, передбаченого ст. 163 КК України, повинна визнаватися лише таємниця кореспонденції фізичної особи. Аналогічну точку зору у теорії кримінального права висловлювали В. П. Жеребкін, І. Р. Діваєва, Т. Устинова, А. Н. Красіков та інші вчені;

3) до таємниці кореспонденції, як було зазначено вище, належать і матеріальні носії, і зміст такої інформації, що у них вміщений;

4) інформація, що міститься у кореспонденції охороняється нормативно правовими актами України (зокрема, Законами України «Про поштовий зв’язок», «Про радіочастотний ресурс України», «Про телекомунікації»);

5) конфіденційна інформація особистого характеру є предметом злочину, передбаченого ст. 163 КК України, незалежно від способу її передачі. У практиці ЄСПЛ до способів порушення права на повагу до таємниці кореспонденції, зокрема, належать: прослуховування телефонних переговорів (справи «Класс проти ФРН», «Ювіг проти Франції»); перехоплення кореспонденції заявника до свого адвоката (справа «Фокслі Проти Сполученого Королівства»); цензура кореспонденції ув’язнених («справа Деміртепе проти Франції»); порушення кримінального провадження проти заявника на підставі прослуховування іншої особи (справа «Крюслен проти Франції» [70]); порушення права на нецензуровану кореспонденцію із адвокатом чи з судовим органом (справи «Кемпбел проти Сполученого Королівства», «Доменічіні проти Італії», «Калогеро Діана проти Італії», «Кламецький проти Польщі», «А.В. проти Нідерландів», «Шоненбергер і Дурмац проти Швейцарії»); відсутність у національному праві належного захисту від зловживань у сфері перехоплення телефонних розмов (справа «Йордачі та інші проти Молдови»[344]); незаконний перегляд кореспонденції заявників, чиє житло знаходилося на території виправної колонії та автоматично переглядалося з усією іншою вхідною кореспонденцією (справа «Михайлюк та Петров проти України» [338]). Зазначимо, що з кожним роком ЄСПЛ у своїх рішеннях розширює перелік способів порушення права на повагу до таємниці кореспонденції.

Отже, враховуючи вище зазначені ознаки, таємницю кореспонденції можна визначити як конфіденційну інформацію особистого характеру, що охоплює матеріальні носії та зміст інформації, яка у них вміщена, охороняється нормативно-правовими актами України та передається шляхом використання будь-якого технічного способу передачі відповідної інформації. Розвиток практики ЄСПЛ дозволяє виокремлювати різні напрямки вдосконалення законодавства про кримінальну відповідальність щодо захисту кореспонденції особи. Ст. 163 КК України захищає комунікативний аспект приватного життя від свавільного втручання як іншої особи, так і органів влади держави. Вважаємо, що введення загального поняття кореспонденція в диспозицію ч.1 ст. 163 КК України, а також визначення цього поняття в примітці вказаної статті надасть можливість належним чином забезпечити кримінально-правову охорону кореспонденції особи, перелік способів передачі якої буде охоплюватись цим поняттям.

Таке формулювання цього поняття дасть змогу охопити всі можливі способи передачі кореспонденції особи, які потребують кримінально-правової охорони. Крім цього, воно дозволить враховувати прецедентну практику ЄСПЛ щодо права на повагу до таємниці кореспонденції. При кваліфікації суспільно небезпечних діянь за ст. 163 КК України на слідчі органи та суд необхідно покласти обов’язок визначати конкретний спосіб передачі відомостей, таємниця яких була порушена винним, а також використовувати як додаткову нормативну підставу кваліфікації практику ЄСПЛ з посиланням на вироблену правову позицію щодо тлумачення поняття «кореспонденція».

На основі аналізу кримінально-правової охорони таємниці кореспонденції пропонується:

Викласти назву та частину першу статті 163 КК у такій редакції:

Стаття 163. Порушення таємниці кореспонденції особи.

1. Умисне порушення таємниці кореспонденції особи, вчинене будь-яким способом, - карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі до трьох років.

7.Доповнити статтю 163 приміткою такого змісту:

Примітка.

Кореспонденція – це відомості конфіденційного характеру, які охороняються нормативно-правовими актами України та передаються шляхом використання будь-якого технічного способу передачі інформації.

Висновки до розділу 3

Проведене дослідження у третьому розділі дозволило зробити такі висновки:

1. Враховуючи правові позиції ЄСПЛ по ст. 2 Конвенції обгрунтована необхідність доповнити КК України ст. 116-1 «Евтаназія», що дозволить врахувати мотив співчуття в умисному вбивстві.

2. На основі аналізу поняття «катування» в правових позиціях ЄСПЛ вказується на необхідність термінологічної гармонізації з Конвенцією. Враховуючи правові позиції ЄСПЛ, що розмежовують за рівнем інтенсивності насильство при катуванні та нелюдському поводження, обґрунтовується необхідність уточнення диспозиції ст. 126 КК України та ст. 127 КК України.

3. п. 1 ст. 4 Конвенції зазначає, що «Нікого не можна тримати в рабстві або в підневільному стані». Конкретизацію та тлумачення даних понять здійснює ЄСПЛ на основі прецедентної практики, яка має статус джерела права в Україні. З огляду на це, вважаємо, що поняття рабство та підневільний стан, визначені у примітці 1 до ст. 149 КК повинні застосовуватись з урахуванням та у відповідності до практики ЄСПЛ.

4. Аргументовано, що при вдосконаленні кримінального законодавства необхідно використати позитивний досвід інших країн, зокрема, встановити відповідальність не лише за порушення недоторканності житла особи, а й за вчинення таких діянь відносно приміщень, які належать юридичним особам,.

5. На основі аналізу практики ЄСПЛ зроблено висновок, що у КК України доцільно розширити зміст поняття «житло» та включити у нього не лише житлові приміщення, а й конкретне місце проживання, щодо якого особа мала достатньо тривалі зв’язки, навіть якщо вона не проживала у ньому протягом тривалого часу; приміщення особи, яке пов’язане з її професійною діяльністю; житло фізичної особи, яке водночас є офісом очолюваної нею компанії; офіційний офіс кампанії, її філій або службових приміщень.

6. Виходячи з аналізу правових позицій ЄСПЛ щодо захисту комунікативного аспекту права на повагу до приватного життя, зроблено висновок, що таємницю кореспонденції можна визначити як конфіденційну інформацію особистого характеру, що охоплює матеріальні носії та зміст інформації, яка у них вміщена, охороняється нормативно-правовими актами України та передається шляхом використання будь-якого технічного способу передачі відповідної інформації. Запропоновано зміни у диспозицію ст. 163 КК України та обґрунтовано закріплення у примітці цієї статті визначення поняття «кореспонденція» з урахуванням термінології Конвенції та вимог, що випливають з відповідних правових позицій ЄСПЛ.

На основі існуючої практики ЄСПЛ щодо порушення таємниці кореспонденції засуджених встановлено, що відсутність заборони на перегляд кореспонденції засуджених з судовими органами у кримінально-виконавчому законодавстві України порушує права на таємницю кореспонденції таких осіб та звужує сферу застосування ч.2 ст. 163 КК України.