Судебные практика как источник права

Формы права или источник права в форм.смысле – форма выражения общеобяз.правил поведения, установленных или санкционированных гос-вом и обеспеченных силой его принуждения.

Формы права или источник права включает в себя: правовой обычай, правовой прецедент, правовую доктрину, НПА, нормативный договор, религиозные тексты.

Судебная власть призвана оценивать истинность, справедливость принятого государством закона. В отличие от иных, судебные органы наиболее часто сталкиваются с конфликтами и проблемами в жизни общества, которые зачастую не разрешить с помощью существующих норм права. Это определяет необходимость признания за судом правообразующей роли. Правотворческая деятельность суда не относится к числу его основных функций, однако она способна влиять на общее положение правовой системы, в т.ч. в романо-германской правовой системе, где судебная практика источником права обычно не признается. Законодательный процесс является длительным, менее подвижным, чем деятельность судебной системы.

В России получил законодательное закрепление механизм, обеспечивающий высокую и авторитетную роль суда в обществе: принят ряд законов, в частности, «О статусе судей в РФ», «О судебной системе РФ», «О мировых судьях в РФ» и другие; создана система конституционного правосудия на федеральном и региональном уровнях; воссоздается заново суд присяжных. Тем самым суду сегодня предоставлены полномочия, делающие его подлинной властью в обществе.

В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой семье, доминирующая правовая доктрина отрицает судебное правотворчество. Компетенция суда  сводится исключительно к применению права.

Советская теория права всегда исходила из постулата, что судебная практика не является источником права. По мнению И.Б. Новицкого, «в советском государстве не может быть места для судебного прецедента.

Ряд авторов считает, что руководящие разъяснения высших судебных органов обладают обязательной силой только для судов. Эти акты характеризуются отсутствием в них всеобщего характера. Исходя из этого, отрицается признание за судебными актами силы источника права.

В.В. Зорькин считает, что правовым позициям КС РФ присущи многие черты, характерные для источников права.

В.В. Кошелова полагает, что признание решений КС РФ источниками права повлекло бы за собой нарушение принципа разделения властей и могло бы отрицательно сказаться на состоянии законности.

Неоднозначно решается вопрос судебной практике в качестве источника права в других странах, относящихся к романо-германской правовой семье. В одних странах роль судебной практики официально признается и даже законодательно закрепляется (Испания, Швейцария).

Т.о., в юридической науке не сложилось единого подхода по поводу отнесения судебной практики к источникам права в странах романо-германской правовой семьи. Нет единого подхода по этому вопросу в законодательстве и практике зарубежных европейских стран: в некоторых из них роль судебной практики официально признается и законодательно закрепляется (Испания, Швейцария), в других странах официально отрицается, но реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права (Греция, Италия, Нидерланды, ФРГ). Правообразующие решения судебных органов могут быть отнесены не к основным, традиционным (нормативно-правовой акт), а к производным по отношению к закону, дополнительным источникам российского права.

Однако статус источника права не может признаваться за решение суда любой инстанции. Правотворческой функцией должны обладать только высшие суды РФ.

В последние годы российская судебная практика демонстрирует функционирование актов высших судебных органов в качестве источников права. Суды нижестоящих инстанций в своих решениях постоянно ссылаются на судебные акты, разъяснения и постановления пленумов ВС РФ.

В связи с этим целесообразно законодательно признать правотворческие функции за высшими судебными органами, в частности за ВС РФ. Такое правотворчество уже фактически существует.

Разъяснения и постановления высших судов является вторичным или производным источником права; они основываются на законе, конкретизируют и дополняют его с учетом реальных гражданско-правовых отношений. Придание постановлениям и разъяснениям ВС РФ статуса источника права не будет противоречить принципу разделения властей, умалять роль Конституции РФ, ФКЗ и ФЗ в системе источников права РФ. Высшие суды не могут иметь право непосредственно изменять закон, но функция толкования, предполагающая в случае необходимости возможность корректировки и конкретизации правовых норм,  должна быть за ними признана.