2.5 Роль торгового обычая и диспозитивного регулирования

в устранении пробелов

Как уже было сказано выше, договаривающиеся стороны редко, если вообще когда-либо, заключают полностью автономный договор, и тот факт, что они не охватили вопросы, которые позднее могут иметь важное значение в ходе исполнения договора, должен быть скорректирован неким соответствующим методом. Таким образом, как мы уже увидели, в зависимости от обстоятельств может потребоваться расширительный метод толкования договоров, выходящий за рамки фактического намерения договаривающихся сторон. Тем не менее в какой-то момент даже расширительный метод толкования, основанный скорее на объективном критерии, а не на фактическом намерении договаривающихся сторон, должен быть заменен восполнением пробелов, основанным на ранее существовавших нормах, таких как торговый обычай и необязательные (диспозитивные) нормы права. В данном случае, прежде чем прибегнуть к абстрактным принципам права, уместно рассматривать в первую очередь обстоятельства, имеющие отношение к заключению договора, в которых оказываются стороны.

Правила, указывающие сторонам, что они должны делать, - правила исполнения обязательств, такие как Инкотермс 2010, - разработанные торговыми организациями или неправительственными организациями, имеют особо важное значение для устранения пробелов. Венская конвенция 1980 г. не содержит каких-либо правил толкования торговых условий; задача разработки таких правил отдана на откуп самой международной торговле, представленной в первую очередь ICC. С другой стороны, правила, касающиеся патологии договора, такие как последствия различных нарушений договора, являются основной функцией законодательной власти. Хотя также и в этом отношении свобода договора позволяет отклоняться от правил, содержащихся в международных конвенциях, не носящих обязательного характера, и национальных нормативных актах, диспозитивные нормы права играют большую роль как правовые конструкции, которые облегчают договаривающимся сторонам оценку рисков и достижение большей конкретики путем соответствующих изменений и дополнений в виде прямо выраженных условий договора, обсуждаемых отдельно или включенных в типовую форму. Если, однако, стороны полностью не смогли учесть такие вопросы, как право расторжения договора в случае его нарушения и оценка ущерба, для устранения таких пробелов в их договоре должны использоваться положения, содержащиеся в применимом национальном праве.

Даже несмотря на то, что в сфере торгового права право является необязательным и преимущественно выполняет функцию заполнения пробелов, по крайней мере некоторые из принципов права выступают в качестве подходящих норм, от которых не стоит с легкостью отказываться. В некоторых случаях может быть неразумным, когда одна из сторон предоставляет себе широкие возможности по исполнению своих договорных обязательств так, как ей захочется, или в качестве альтернативы освобождает себя от обычных последствий нарушения договора. Такие отступления от диспозитивных норм права могут создать недопустимо излишнее преимущество, которое может даже повлиять на действительность договора. Однако в большинстве юрисдикций это имеет место в исключительных случаях и в частности, когда сторона злоупотребляет своим более выгодным положением по отношению к другой стороне в момент заключения договора. В ст. 3.2.7 (а) Принципов УНИДРУА упоминаются: недобросовестное использование одной стороной зависимости от нее другой стороны, экономическая слабость последней или чрезвычайные нужды, или ее непредусмотрительность, неинформированность, неопытность или отсутствие навыков в ведении переговоров. Чаще возникает необходимость в отмене или ограничении оговорок об освобождении от ответственности, посредством которых одна из сторон могла бы изменить или исключить свою ответственность за невыполнение договора или в качестве альтернативы оговорок об опционе, дающих стороне право предоставить исполнение по договору, существенно отличное от того, которого разумно ожидает другая сторона. Если в соответствующих обстоятельствах поступить так было бы крайне несправедливо с учетом цели договора, оговорка об освобождении от ответственности или об опционе не может применяться. Это может следовать из общих принципов договорного права в различных юрисдикциях, позволяющих не принимать во внимание или корректировать необоснованные статьи в договоре. Это также следует из Принципов УНИДРУА и Европейских принципов (ст. 7.1.6 и ст. 8:109 соответственно).