9.3 Некоторые неизвестные черты арбитража

Арбитражное соглашение.

К сожалению, арбитры часто сталкиваются со сложной проблемой принятия решения о том, охватывается ли спор арбитражным соглашением или нет, или, что еще хуже, существует ли арбитражное соглашение вообще. Любая ошибка в этом отношении может стать роковой. Общепризнанным принципом является тот, что сами арбитры должны принимать решение о том, имеют ли они полномочия рассматривать спор или, иными словами, обладают ли они компетенцией. Таким образом, арбитры в любом случае компетентны решать, имеют ли они компетенцию. В случае принятия ими решения об отсутствии у них компетенции, это будет являться концом предполагавшегося арбитражного разбирательства. Но если они по ошибке сочтут, что являются компетентными, то арбитражное решение или будет являться недействительным, или будет подлежать оспариванию. В этом контексте не следует забывать о том, что арбитры не имеют публичной функции, наделяющей их правом разрешать споры ex officio, и что только арбитражное соглашение является единственной основой их функций.

С учетом этого стороны должны позаботиться о том, чтобы составить арбитражную оговорку таким образом, чтобы она эффективно включала в себя все возможные споры, которые могут возникнуть в связи с их сделкой или сделками. Способы составления оговорки различаются в зависимости от практики, принятой в соответствующей стране. В странах общего права такие оговорки обычно составляются с использованием большого числа слов, иногда явно повторяющихся, как, впрочем, и остальные оговорки в договоре. Однако это объясняется важным значением прецедентного права в таких юрисдикциях, где каждое конкретное слово подлежит тщательной правовой проверке судами и, следовательно, с неохотой исключается из будущих договоров. Совершенно иным образом дела обстоят в юрисдикциях гражданского права, где договоры и арбитражные оговорки обычно составляются в более абстрактной форме и напоминают немногословные формулировки, используемые законодателями. Но как бы то ни было, важно уяснить, что арбитражное соглашение включает в себя вопросы, касающиеся не только толкования различных выражений в договоре, но также и любого спора, который может возникнуть в связи с таким договором. Данное выражение шире, чем выражение "возникающие из", поскольку один договор может обусловить возникновение другого, акцессорного, договора и если между ними существует достаточная связь, то было бы непрактичным передавать споры, возникающие из основного договора, на арбитражное рассмотрение, а споры, возникающие из акцессорного договора, на рассмотрение судов общей юрисдикции.

Договаривающиеся стороны должны тщательно изучить вопрос о том, является ли арбитраж более подходящим, нежели передача споров на рассмотрение государственных судов. Во многих случаях разрешение споров государственными судами может быть более быстрым и дешевым, чем арбитраж. Многое зависит от возможности соответствующего суда рассматривать коммерческие споры, а также от его загруженности. В большинстве случаев коммерческие споры не рассматриваются в приоритетном порядке, а ожидают своей очереди, в то время пока суд сначала рассматривает уголовные дела и вопросы, имеющее большое значение для граждан, такие как разводы, опека над детьми и тому подобное. Поэтому в международных контрактах арбитраж, как правило, является единственным желательным средством разрешения споров. Нет необходимости говорить о том, что для одной стороны намного труднее согласиться с рассмотрением спора в суде иностранного государства, нежели передать его на рассмотрение арбитража, сформированного ею самой вместе с другой стороной по договору. Стороны также могут выбрать в качестве места арбитражного разбирательства иную страну, нежели те страны, в которых они имеют свое обычное местонахождение, и председатель состава арбитража также может быть выбран из числа арбитров такой страны для того, чтобы обеспечить нейтральность положения договаривающихся сторон.

Следует отметить, что выбор места проведения арбитражного разбирательства является важным аспектом в нескольких отношениях. Несмотря на то что сегодня часто делается предположение о том, что арбитры свободны рассматривать дело так, как они того пожелают (принцип автономии арбитров), они зависят по крайней мере в некоторых вопросах, от сотрудничества с судами той страны, в которой проводится арбитражное разбирательство (lex loci arbitri). И возможности для приведения в исполнение арбитражного решения зависят от его национальной принадлежности. Если оно вынесено в государстве, ратифицировавшем Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г., то исполнение такого решения в рамках данной Конвенции обеспечено.

Еще один важный вопрос, который необходимо учитывать, касается выбора между арбитражем ad hoc и институционным арбитражем. При арбитраже ad hoc каждая сторона назначает своего арбитра, и два таким образом назначенных арбитра назначают председателя. Проблемы возникают, если они не могут договориться между собой. В этом случае их должен будет назначить орган, производящий назначение. Как правило, в таком случае сторонам лучше обратиться в арбитражный институт, который не только назначит председателя, но также и арбитров для замены выбранных сторонами арбитров в случае их болезни или невозможности должным образом выполнять свои функции. К сожалению, случается так, что арбитры не действуют беспристрастно, или имеются веские основания полагать, что они состоят в таких отношениях с назначившей их стороной, что не могут беспристрастно выполнять свои функции. В таких случаях необходимо рассматривать вопрос об отводе арбитров. В этом отношении такие вопросы также лучше решаются арбитражным институтом, нежели местными государственными судами.

Еще один вопрос, который следует учитывать при составлении арбитражного соглашения, касается предъявляемых законом требований к действительности соглашения. В большинстве стран арбитражное соглашение является недействительным, если не заключено в письменной форме. В этой связи встает вопрос о толковании данного требования. Что представляет собой "письменная форма"? Достаточно ли для этого обмена факсами? Возможно ли заключить соглашение путем обмена электронными сообщениями? Достаточно ли ссылки на арбитражную оговорку в предыдущем договоре? Достаточно ли сослаться на типовой договор, содержащий арбитражную оговорку? И здесь снова ответ на все эти вопросы будет зависеть от права, применимого к договору как к таковому, и в конечном итоге от права, применимого в той стране, где испрашивается приведение в исполнение арбитражного решения.

С теоретической точки зрения интересная проблема возникает в том случае, когда договор, содержащий арбитражную оговорку, является недействительным или расторгается в результате нарушения договора. Теоретически можно предположить, что прекращение действия основного договора должно также подразумевать и прекращение действия содержащейся в нем арбитражной оговорки. Или, как было сказано в известном английском решении по делу, которое было отменено последующими делами: "Арбитражная оговорка - это не птица Феникс, которая может возродиться из пепла своего бывшего я". Однако сейчас общепризнанным является тот факт, что арбитражная оговорка продолжает действовать и после расторжения или прекращения действия договора (доктрина раздельности, the doctrine of separability).

Существует также и ряд других вопросов, которые договаривающиеся стороны обязаны учитывать. Должны ли арбитры обладать особой квалификацией? Должны ли они быть скорее "коммерсантами", нежели юристами? Могут ли стороны договориться о применимом праве или это должно быть отдано на откуп арбитрам? Необходимо ли давать арбитрам инструкции о том, что они не должны строго придерживаться применимого права, а вместо этого основывать свое решение на общепризнанных принципах (lex mercatoria)? В какой степени они должны принимать во внимание торговые обычаи? Должны ли они оставаться абсолютно свободными в поиске разумного решения (ex aequo et bono)?

И последнее, но не менее важное: как правило, крайне важно обеспечить, чтобы арбитражное решение имело окончательный характер, для того чтобы сторонам не пришлось сталкиваться с неудобствами, связанными с обжалованием такого решения. Принцип окончательности арбитражного решения также является общепризнанным принципом, хотя традиция в Англии в этом отношении всегда отличалась непостоянством, так как вопросы права могут быть переданы на рассмотрение государственных судов. И только с принятием в 1996 г. английского закона об арбитраже стороны получили возможность заранее отказываться от права передавать вопросы права на рассмотрение государственных судов. Однако в большинстве юрисдикций окончательность арбитражного решения может быть оспорена в случае грубых ошибок арбитров в осуществлении арбитражного разбирательства. Также в приведении в исполнение арбитражного решения в рамках Нью-Йоркской конвенции 1958 г. может быть отказано в случае, если арбитры рассматривали вопросы, не охваченные арбитражным соглашением, если состав арбитража был неправильно сформирован или если арбитражное решение противоречит так называемому "публичному порядку" в стране приведения в исполнение арбитражного решения. Таким образом, именно арбитры должны тщательно изучить вопрос о том, может переданный им на разрешение спор рассматриваться с учетом всех возможных вопросов публичного порядка (вопрос арбитрабельности).

Арбитражное разбирательство.

Общепризнано, что арбитражное разбирательство должно придерживаться принципа беспристрастности арбитров, осуществимости и практичности. Крайне важно, чтобы обеим сторонам были предоставлены равные возможности изложить свои позиции (принцип справедливого разбирательства). Однако в различных странах эти принципы реализуются по-разному и в соответствии с регламентами различных арбитражных институтов. Участие арбитражного института может быть различным: как от постоянного руководства арбитражным разбирательством, предусматривающего от сторон и арбитров обязанность направления документов по делу, уведомления и арбитражного решения в институт для их дальнейшей отправки заинтересованным сторонам, так и до минимального вмешательства, ограничивающего роль арбитражного института получением заявления на арбитраж и ответом на него, а также депозитом для покрытия расходов и выступлением в качестве назначающего органа. Принцип минимального невмешательства закреплен в Арбитражном регламенте Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма.

В целом арбитражное разбирательство напоминает разбирательство в суде, хотя арбитражная процедура является менее формальной и не отличается той напряженной, а иногда и враждебной атмосферой, которая обычно характерна для разбирательств в государственных судах. Кроме того, арбитры, как правило, пытаются максимально учесть интересы сторон при установлении сроков разбирательства дела и подачи документов, а также заслушивания свидетелей. Крайне важно, чтобы арбитры правильно спланировали всю процедуру на начальном этапе разбирательства, в частности, потому, что позднее может оказаться сложным обеспечить присутствие арбитров, сторон и свидетелей в ходе слушаний. Также желательно на начальном этапе определить все вопросы, которые могут возникнуть для того, чтобы спор между сторонами мог быть описан как можно более подробно и соответственно обозначены необходимые доказательства. Тем не менее на более позднем этапе разбирательства может потребоваться внести изменения в исковые требования и основания таких исковых требований, и арбитры, как правило, имеют право разрешить сделать это, если на то имеются достаточные причины. В частности, по этой причине важно обеспечить, чтобы измененные или дополненные исковые требования должным образом охватывались арбитражным соглашением.

Арбитражное решение.

Различные законы об арбитраже и регламенты арбитражных институтов устанавливают различный срок для вынесения арбитражного решения. Многие арбитражные институты устанавливают правило, что арбитражное решение должно быть вынесено не позднее, чем через один год или полгода после передачи дела на рассмотрение арбитражного суда. Также общепринятым является продление данного срока арбитражным институтом в случае необходимости.

Как правило, предусматривается, что арбитражное решение должно содержать мотивы, на которых оно основано. Однако в своем арбитражном соглашении стороны могут также договориться о необязательности изложения мотивов вынесения арбитражного решения. В таком случае это будет рассматриваться, например, в соответствии с английским Законом об арбитраже 1996 г., как отказ от передачи вопросов права на рассмотрение государственных судов. Тем не менее тот факт, что мотивы вынесения решения не требуются, не означает, что арбитры должны решать спор по своему собственному усмотрению (ex aequo et bono). В целом важно, чтобы арбитры воздерживались от принятия решения таким способом, который приводит к результату, который невозможно предвидеть в тот момент, когда спор передается на рассмотрение арбитража. Действительно, основная причина, по которой необходимо излагать мотивы принятия решения, заключается в том, что проигравшей стороне необходимо объяснить, почему она проиграла дело, и тем самым обеспечить понимание того, что нормы, принципы и правила закона, примененного арбитрами, эффективно подтверждают их выводы.

В решении должна указываться дата его вынесения и место арбитражного разбирательства. Это важно для того, чтобы обеспечить возможность приведения арбитражного решения в исполнение и принятия решения о том, в какой степени арбитражное решение может считаться окончательным по закону страны суда. Арбитражное решение также должно быть подписано всеми арбитрами. Если по какой-либо причине невозможно получить все подписи арбитров, предпочтительнее, а в некоторых юрисдикциях и обязательно, чтобы причина, по которой чья-либо подпись отсутствует, была указана на оригинале арбитражного решения.

Окончательность арбитражного решения имеет огромное значение в арбитраже. Как правило, договаривающиеся стороны заинтересованы не в абсолютной справедливости, если таковая вообще существует, а в том, чтобы скорее разрешить свой спор. Юрисдикции, предлагающие слишком большой набор средств защиты права для оспаривания арбитражного решения или допускающие передачу вопросов права на рассмотрение государственных судов, как правило, не пользуются популярностью. Это фактически объясняет новые принципы, закрепленные в английском Законе об арбитраже 1996 г., допускающие "исключающие соглашения" с тем, чтобы обеспечить окончательность арбитражного решения. Однако следует учитывать, что в отсутствие такого исключающего соглашения преимущественную силу все же имеет старый принцип английского права, позволяющий передавать на рассмотрение государственных судов вопросы права. Как правило, арбитражное решение должно соответствовать арбитражному соглашению и может быть отменено в случае, если арбитры рассматривали вопросы, выходящие за рамки заявленных требований к арбитражу. Основаниями для отмены арбитражного решения также могут служить ошибка в формировании состава арбитража или отклонение от предусмотренной или согласованной процедуры арбитражного разбирательства. Уже в самом начале арбитражного разбирательства важно, чтобы арбитры убедились в том, что вопросы, переданные им на рассмотрение, могут быть разрешены в арбитражном порядке (арбитрабельность), так, чтобы не оказалось, что арбитражное решение не может быть приведено в исполнение, так как вынесено против "публичного порядка" страны, в которой испрашивается приведение в исполнение.

Обычно арбитры сами устанавливают свои гонорары и расходы, которые стороны должны оплачивать совместно и каждая порознь. В случае с институционным арбитражем такие гонорары и расходы оплачиваются из сумм, положенных на депозит сторонами при подаче заявления на арбитраж. Однако в рамках арбитража ICC гонорары и расходы арбитров и административные расходы Международного арбитражного суда ICC определяются последним, исходя из шкалы расходов. Данная процедура также принята и в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма. В отсутствие такой системы гонорары арбитров рассчитываются, исходя из затраченного времени, сложности рассматриваемых вопросов и суммы иска. Нет необходимости говорить о том, что такие гонорары должны быть разумными. В некоторых юрисдикциях гонорары, устанавливаемые самими арбитрами, могут быть оспорены в порядке специальной процедуры в государственном суде, если стороны сочтут их неразумными (это предусматривается шведским законом об арбитраже).

Что касается расходов самих сторон, в большинстве юрисдикций действует принцип, что проигравшая сторона оплачивает расходы выигравшей стороны. В некоторых юрисдикциях, однако, применяется принцип, что каждая сторона сама оплачивает свои собственные расходы, независимо от результата рассмотрения спора, если только проигравшая сторона не будет признана виновной в злоупотреблении. На практике принцип "платит проигравшая сторона" является трудно применимым в тех случаях, когда рассматривается несколько вопросов, и обе стороны являются как победителями, так и проигравшими.