9. Разрешение споров

9.1 Примирительная процедура и adr

(альтернативное разрешение споров)

В основном большинство споров в международной торговле в той или иной степени разрешается путем дружественных переговоров между самими сторонами или с участием их адвокатов. Когда такие усилия по урегулированию споров оказываются безуспешными, ситуация обычно становится настолько сложной, что спор передается на рассмотрение суда или арбитража (третейского суда). Тем не менее у сторон могут возникнуть особые трудности с пониманием друг друга, и в таком случае может оказаться полезным привлечь какое-либо нейтральное лицо или орган, прежде чем стороны сдадутся и начнут судебное или арбитражное разбирательство, влекущее за собой значительные усилия и судебные издержки. ICC выступила инициатором создания как примирительного, так и арбитражного регламента для того, чтобы сделать доступными для международного торгового сообщества обе эти формы разрешения споров. Однако если примирительная процедура не дает желаемого результата, что нельзя исключать в свете тех трудностей, с которыми стороны сталкиваются, пытаясь урегулировать спор самостоятельно, не остается никакой другой альтернативы, кроме как начать разбирательство, обратившись в государственный суд или арбитраж (третейский суд). Регламент ICC, в частности, предусматривает, что мировой посредник впоследствии не может выступать в качестве арбитра, поскольку в противном случае стороны могут не захотеть раскрывать все детали дела еще на этапе примирения.

При согласовании примирительной процедуры важно обеспечить, чтобы сторона, которая по той или иной причине желает отсрочить принятие окончательного решения, не злоупотребляла данной системой. В этой связи предусмотрительно прямо устанавливать, что любая примирительная процедура должна быть прекращена до указанной даты и что в случае недостижения урегулирования спора до такой даты стороны могут передать спор на рассмотрение суда или арбитража, в зависимости от обстоятельств.

9.2 Судебное разбирательство или арбитраж?

Оговорки, предусматривающие передачу споров в арбитраж вместо государственных судов, являются общепринятыми в международных договорах. Такой выбор объясняется многими причинами. Наиболее важной является, возможно, тот простой факт, что ни одна из сторон не хочет, чтобы потенциальные споры между ними разрешались обычными судами в государстве другой стороны. Это необязательно происходит из-за недоверия к качеству и возможностям иностранных судов, а скорее из-за ожидаемого неудобства и дополнительных расходов, которые возникают у стороны, которой приходится давать поручения юристам представлять ее в иностранном государстве, что обычно также требует привлечения юристов и в своей стране. Поскольку большинство дел разрешаются в рамках арбитражного разбирательства, а в судебном порядке рассматривается лишь незначительная часть, такие ожидаемые трудности зачастую являются важным фактором, влияющим на условия урегулирования. Другими словами, стороне, которая должна передать спор на разрешение в государстве другой стороны, придется, так сказать, заплатить дополнительные деньги, чтобы избежать такого неудобства.

В большинстве стран стороны не могут ожидать, что государственные суды будут в приоритетном порядке рассматривать их дело и что оно будет разрешено в течение разумного срока. В странах, в которых отсутствуют специализированные суды по разрешению коммерческих споров, приоритет может быть отдан другим делам, в частности, уголовным. Возможность апелляции решений нижестоящих судов приводит к дальнейшим задержкам и затратам. Подводя итог, можно сказать, что применительно к международной торговле судебным разбирательствам редко отдается предпочтение перед арбитражем.

Иная ситуация имеет место при разрешении внутренних споров. В данном случае конфиденциальность арбитражного разбирательства могла бы иметь решающее значение для решения сторон не передавать спор на рассмотрение государственного суда, которое обычно является открытым для публики и, таким образом, может поставить одну из сторон в неудобное положение, когда все ее проблемы будут комментироваться в средствах массовой информации. Кроме того, арбитражное разбирательство может быть значительно быстрее по сравнению с судебным разбирательством, в ходе которого может возникнуть дополнительная задержка в результате обжалования решения нижестоящего суда.

В некоторых случаях фактор цены становится особенно важным для стороны, имеющей более слабое финансовое положение, чем ее контрагент. В целом арбитраж является более дорогостоящим мероприятием по сравнению с судебным разбирательством, по крайней мере если решение нижестоящего суда не обжалуется. Вознаграждение арбитрам - это еще дополнительные расходы по сравнению с разбирательством в суде, хотя расходы, выплачиваемые адвокатам, представляющим стороны, а также внутренние расходы на подготовку материалов дела значительно превышают расходы, понесенные для выплаты вознаграждения арбитрам.

Арбитраж существует в различных формах. Самой распространенной формой арбитража является соглашение сторон о формировании своего собственного арбитражного суда, состоящего из одного или нескольких арбитров (так называемый арбитраж ad hoc, то есть для данного конкретного случая). Процедура создания такого арбитражного суда зависит от положений Закона об арбитраже, если таковой вообще имеется, той страны, в которой должно состояться арбитражное разбирательство. Как правило, процедура требует от одной сторон инициировать арбитражное разбирательство и в то же время назначить арбитра, после чего другая сторона в течение фиксированного срока также должна назначить арбитра. Назначенные таким образом арбитры затем назначают третьего арбитра, который становится председателем состава арбитража. Сложности возникают, если стороны должным образом не назначают арбитров или если два назначенных арбитра не могут договориться о кандидатуре третьего арбитра. Арбитр также может получить отвод в связи со своей болезнью или, что еще хуже, смертью в процессе разбирательства. В этом случае стороны могут не договориться о назначении нового арбитра. Поэтому необходимо иметь некий орган, производящий назначения, к которому можно обратиться с просьбой о назначении арбитров, если сторонам не удается этого сделать самим.

Другая форма арбитража часто используется, когда делается ссылка на арбитражные регламенты различных международных организаций (институционный арбитраж). Международная торговая палата (ICC) через свой Международный арбитражный суд (ICC International Court of Arbitration) организует рассмотрение споров в соответствии с таким Арбитражным регламентом. Арбитражные институты существуют во многих странах. Основным преимуществом институционного арбитража по сравнению с арбитражем ad hoc, очевидно, является возможность получения помощи в случае, если сторонам не удается назначить или заменить арбитра, соответственно. Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) особенно известен организацией арбитража "Восток-Запад", где одна из сторон имеет свое местонахождение в Соединенных Штатах или в Западной Европе, а другая сторона - в Китайской Народной Республике, России или Восточной Европе. Арбитраж в Лондоне, как правило, имеет форму арбитража ad hoc, что является обычной процедурой для морских дел, однако существует также и институционный арбитраж под руководством Лондонского международного третейского суда. В Соединенных Штатах особой известностью пользуется институционный арбитраж под руководством Американской арбитражной ассоциации (American Arbitration Association, AAA).

Большинство законов, касающихся арбитража, а также регламенты институционного арбитража требуют от всех арбитров независимости от сторон и, таким образом, абсолютной нейтральности (иногда допускаются исключения в виде назначения сторонами "не нейтральных" арбитров, например Арбитражным регламентом AAA, которым отводится особо важная роль третьему независимому арбитру). В частности, арбитр дисквалифицируется, если он в какой-либо форме давал консультации или иным образом был вовлечен в дело, переданное на рассмотрение арбитража. Но также и его отношение со стороной или даже с юристом, представляющим такую сторону, может являться дисквалифицирующим фактором. В рамках арбитража ICC все арбитры должны подписывать заявление о независимости (declaration of independence) в качестве гарантии отсутствия таких дисквалифицирующих факторов. В случае обнаружения оснований для дисквалификации арбитра, ему могут заявить отвод и попросить отказаться от функций арбитра. Любые связанные с этим споры, как правило, разрешаются арбитражным институтом. В рамках арбитража ad hoc необходимо представлять все необходимые кандидатуры арбитров или споры, связанные с отводом арбитров, на рассмотрение государственных судов или других компетентных органов. В некоторых юрисдикциях это невозможно сделать в ходе арбитражного разбирательства, однако является основанием для последующего оспаривания арбитражного решения или отказа в его исполнении. Это, конечно, является существенным неудобством, поскольку тогда дело придется рассматривать снова или, что еще хуже, успешное оспаривание арбитражного решения может сделать недействительной арбитражную оговорку, так что дело должно будет рассматриваться судом общей юрисдикции.

Как уже было сказано, арбитраж предлагает значительные преимущества, так как стороны могут получить окончательное решение быстрее, нежели в ходе судебного разбирательства. Таким образом, окончательный характер арбитражного решения является очень важным фактором при арбитраже. Однако в соответствии с английским законом об арбитраже традиционно имелась возможность передавать вопросы права в отличие от вопросов факта на рассмотрение судов общей юрисдикции с вытекающими отсюда задержками и дополнительными расходами. Коммерсантам не всегда требуется дополнительное подтверждение правильности применения права, и это, в особенности, имеет место, когда арбитраж в Англии используется в качестве метода разрешения споров между иностранцами. Сторону, выигравшую спор, рассматривавшийся в арбитражном порядке, редко интересуют причины, лежащие в основе арбитражного решения, или тот факт, был ли закон применен правильно или нет. А проигравшая сторона, вероятно, думает, что с ней несправедливо обошлись или неправильно поняли и что, даже если закон был применен арбитрами правильно, она все равно пала жертвой несправедливости или злого рока. Предположительно, именно по этим причинам в английское законодательство об арбитраже позднее были внесены изменения посредством принятия Законов об арбитраже 1979 и 1996 гг. Теперь стороны могут отказаться от своего права оспаривать арбитражное решение, указав на это в арбитражной оговорке или уже после возникновения спора.

В 1985 г. ЮНСИТРАЛ представила на рассмотрение правительств Типовой закон в качестве основы для унификации арбитражного законодательства различных стран. В результате в некоторых странах были разработаны или пересмотрены арбитражные законы с тем, чтобы по крайней мере соответствовать более важным принципам, закрепленным в Типовом законе ЮНСИТРАЛ <9>.

--------------------------------

<9> На основе Типового закона ЮНСИТРАЛ национальные законы о международном коммерческом арбитраже приняты в 65 странах и в 7 штатах США. uncitral.org. - Примеч. ред.

Важным моментом в арбитражном и судебном разбирательстве является решение вопроса о применимом праве, когда возникает спор из международного контракта. Как уже было сказано, в арбитражной оговорке или оговорке о применимом праве стороны могут сами выбрать право, подлежащее применению, и если они поступили именно так, арбитры или суд, как правило, являются связанными их решением (принцип автономии воли сторон). Только в случае, если применение какого-то конкретного права требуется по важным политическим соображениям, например, в потребительских сделках или в сферах, где применяются императивные нормы права, такое право отменяет выбор сторон. Если стороны не договорились о применимом праве, что часто имеет место из-за нежелания одной из сторон подчинить себя праву государства другой стороны, выбор права передается на усмотрение арбитражного суда или суда общей юрисдикции. Это совсем не просто, поскольку может оказаться сложным применить общий принцип, который уже был упомянут выше, - принцип наиболее тесной связи с конкретным правом. Также некоторые спорные правовые вопросы иногда имеют более тесную связь с правом одной страны, чем другие вопросы, и тогда необходимо решить, должен ли весь спор решаться по праву одной страны или же к разным частям спора должно применяться право разных стран. Такие сложности при выборе права привели к появлению различных видов полномочий, которыми наделяются арбитры. В некоторых случаях им предписывается разрешать спор без ссылки на какое-либо право вообще и найти соответствующее и справедливое решение, действуя в качестве так называемых мировых посредников (amiable compositeurs) или по справедливости (ex aequo et bono). Однако, как правило, было бы неблагоразумно оставлять все на усмотрение арбитров, и, следовательно, стороны могут настаивать на каком-то конкретном применимом праве, но с некоторыми модификациями, например на том, что арбитрам не следует строго применять такое право и что они должны широко применять международную практику и обычаи и, таким образом, оставлять возможность для применения торгового права (lex mercatoria). В сравнении с полномочием, требующим от арбитров применять конкретное право, различие не такое уж и существенное, поскольку международные торговые обычаи так или иначе могут зачастую применяться в рамках применимого права. В некоторых случаях потенциальные споры из договора могут иметь такой характер, что арбитрам предписывается применять право в той степени, в которой оно является общим с правом обоих государств, в которых стороны имеют свое обычное местонахождение, а в случае отсутствия таких общих принципов арбитры могут применять право по своему усмотрению. Еще одна возможность - это дать арбитрам инструкции применять общепризнанные принципы, такие как Принципы УНИДРУА или Европейские принципы. В этом случае такие принципы заменяют собой право, которое иначе применялось бы к спору. Это, однако, не равнозначно полному отрицанию такого права, поскольку общепризнанные международные принципы редко являются настолько всеобъемлющими, чтобы применяться ко всем различным аспектам споров, которые могут возникнуть в рамках договора.

В момент заключения договора выбор права иногда может казаться договаривающимся сторонам довольно несущественной технической стороной дела. Однако ситуация в корне изменяется в случае возникновения спора. Даже в ходе переговоров по урегулированию спора проблема выбора права становится очевидной, поскольку одно только предположение о том, что спор, возможно, будет разрешаться в соответствии с правом государства другой стороны, может повлечь за собой значительные расходы в связи с получением юридического заключения юриста из иностранного государства. И здесь снова такие вопросы могут поставить одну из сторон в невыгодное положение. Это объясняет возрастающую тенденцию в международных торговых сделках по денационализации разрешения споров в порядке арбитражного разбирательства со ссылкой на общепризнанные международные принципы.

Возможно, самый важный вопрос касается возможностей приведения в исполнение арбитражного решения. Традиционно, стремление государств содействовать приведению в исполнение арбитражных решений является более сильным по сравнению с содействием в приведение в исполнение иностранных судебных решений, что можно было бы предположить, исходя из принципа comitas gentium. Это, несомненно, является еще одним важным преимуществом арбитража. В Европе ситуация изменилась с принятием в 1968 г. Брюссельской конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам между государствами - членами Европейского союза <10> и структурированной аналогичным образом Луганской конвенции 1988 г. о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам (так называемая параллельная конвенция для государств - членов Европейской ассоциации свободной торговли EFTA), а также с принятием ряда двусторонних и многосторонних соглашений о приведении в исполнение судебных решений в других регионах. Тем не менее Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. была ратифицирована таким большим числом государств (145 государств по состоянию на октябрь 2010 г. <11>), что приведение в исполнение арбитражных решений является намного более доступным, нежели приведение в исполнение иностранных судебных решений. В любом случае, прежде чем остановить свой выбор на судебном или арбитражном разбирательстве, сторонам рекомендуется рассмотреть соответствующие возможности приведения вынесенных решений в исполнение.

--------------------------------

<10> В настоящее время Регламент Совета Европейского союза от 22 декабря 2000 г. N 44/2001 "О юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам". - Примеч. ред.

<11> Конвенция имеет 146 участников по состоянию на октябрь 2011 г. - Примеч. ред.