4.6 Сохранение права собственности

Еще одна возможность для продавца, не получившего платеж, защитить себя - это сохранение (удержание) права собственности на товар (retention of title) до тех пор, пока не будет произведена его оплата. Для этого, однако, в договоре купли-продажи должна содержаться оговорка о праве удержания права собственности на товар, которая является действительной и признается в той юрисдикции, в которой товар был поставлен покупателю. Оговорки о сохранении права собственности на товар более охотно признаются в юрисдикциях, в которых переход права собственности является решающим критерием. В таком случае исходят из того, что хотя товар и был передан в распоряжение покупателя, продавец не расставался со своим правом собственности на товар и, таким образом, купля-продажа еще не была совершена полностью. Тем не менее в некоторых юрисдикциях решающим критерием является не некая метафизическая концепция перехода права собственности, а скорее объективная оценка желательности защитить продавца, не получившего платеж, в ущерб другим кредиторам покупателя. При этом оказывается, что оговорки о сохранении права собственности могут являться или не являться действительными в различных юрисдикциях. В некоторых юрисдикциях, таких как Швеция, считается, что оговорки о сохранении права собственности на товар не должны признаваться, если у покупателя есть свободное право распоряжаться товаром посредством его перепродажи другим лицам или изменять назначение товара, используя его в своем собственном производственном процессе. В рамках ICC были проведены исследования, касающиеся, впрочем, не только оговорок о сохранении права собственности на товар, что привело к созданию практического руководства по законодательству 35 стран (Публикация ICC N 501), но также и передачи права собственности в различных юрисдикциях (Публикация ICC N 546).

5. Защита от нарушений договора и изменившихся обстоятельств

5.1 Тендерные гарантии, гарантия исполнения договора,

гарантии платежа по первому требованию

Ничто не может заменить защиты, обеспеченной отличными деловыми взаимоотношениями. Общеизвестно, что договор, как бы хорошо он ни был составлен, никогда не станет лучше самих договаривающихся сторон. В некоторых ситуациях, например, когда стороны хотят установить новые деловые взаимоотношения или торговать сырьевыми товарами на спотовом рынке, им можно порекомендовать не возлагать слишком больших надежд на возможности и коммерческую репутацию контрагента. В этом случае может потребоваться использование различных форм договорных гарантий, доступных на финансовых рынках. Договоры на поставку товаров и услуг органам государственной власти обычно заключаются с использованием формализованной техники заключения договоров, направленной на то, чтобы обеспечить соблюдение беспристрастности и добросовестной коммерческой практики. В этих целях потенциальным поставщикам делаются приглашения (так называемые тендеры) для того, чтобы обеспечить получение наилучшего предложения. Для сведения к минимуму риска совершения оферентом нарушения посредством отзыва предложения, иногда используется гарантия обязательства заключить договор в соответствии с предложением - так называемая тендерная гарантия (bid bond). После заключения договора каждая сторона может пожелать обеспечить себя гарантией исполнения обязательств другой стороной, но в этих случаях гарантия касается исполнения договора - гарантия надлежащего исполнения договора (perfomance bond).

В ситуациях, когда невозможно определить, выполнил ли продавец надлежащим образом свое обязательство поставить соответствующий товар, покупатель может защитить себя, удержав часть цены в соответствии с соглашением об отсрочке уплаты части цены или в качестве альтернативы воспользовавшись гарантией надлежащего исполнения. В случаях, когда между сторонами имеется спор о том, являлось ли исполнение договора надлежащим, покупатель может захотеть воспользоваться банковской гарантией без необходимости предварительного получения решения суда или арбитража (третейского суда). В этом случае гарантия может иметь форму так называемой гарантии платежа по первому требованию в том смысле, что требования как такового будет достаточно для инициирования платежа в рамках гарантии. Нет необходимости говорить о том, что может иметь место злоупотребление такого рода гарантиями, поскольку не требуется никакого доказательства нарушения договора. Проблема недобросовестного предъявления гарантий по требованию к оплате широко обсуждалась. Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию (Публикация ICC N 758) в ст. 15 (a) содержат особое правило, требующее от стороны, предъявляющей гарантию к оплате, сделать заявление о том, что имело место нарушение договора, а также указать, в чем оно состояло. В отсутствие такого заявления не будет произведено никакого платежа. Однако в соответствии со ст. 15 (c) стороны имеют возможность исключить применение данного специального требования о необходимости делать заявление в соответствии со ст. 15 (a). Данная проблема также затрагивается в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. В Конвенции используется иной подход, а именно считается, что сторона, требующая платежа по гарантии, тем самым рассматривается как подтверждающая, что отсутствуют какие-либо обстоятельства, которые бы лишили гарантию действительности, например подделка, или что гарантия не имеет "достаточных оснований" (ст. 15.3). Отсутствие "достаточных оснований" конкретизируется далее в ст. 19.2.

Для надлежащего функционирования гарантии по своей природе должны являться независимыми от основной сделки (доктрина раздельности). Иначе банки и другие гаранты столкнулись бы с трудной задачей проведения анализа основной сделки, выступая в этом смысле своего рода арбитрами по разрешению споров между стороной, давшей инструкции банку произвести оплату по гарантии, и бенефициаром. Действительно, Конвенция ООН 1995 г. в ст. 19.1 предусматривает, что обстоятельства, при которых банк не обязан производить оплату, должны являться очевидными и явными, но тем не менее Конвенция в некоторых важных вопросах несовместима с основной идеей о том, что гарантии являются отдельными операциями от основной сделки, которая является причиной выдачи гарантий. Конвенция была ратифицирована только 8 государствами (по состоянию на 2010 г. <6>).

--------------------------------

<6> По состоянию на октябрь 2011 г. в Конвенции также только 8 участников. - Примеч. ред.