4.3 Документарный аккредитив

В случае если продавцу не удается заключить соглашение о предоплате, он может воспользоваться другой альтернативой, а именно договориться с покупателем о том, что тот должен дать распоряжение банку выставить безотзывный документарный аккредитив в пользу продавца как бенефициара. На этом вопросе мы остановимся подробнее ниже, но уже сейчас следует отметить, что продавец в таком случае не будет вынужден принимать на себя риск за неисполнение обязательств покупателем при условии, что он сможет предъявить банку именно те самые документы, которые требуются для оплаты в соответствии с согласованными условиями документарного аккредитива.

4.4 COD и CAD

Наряду с тем, что для продавца документарный аккредитив является в некотором смысле следующим после предоплаты оптимальным решением, для него существует также и другая возможность обезопасить себя, потребовав от перевозчика или экспедитора не разрешать товар к выпуску в пункте назначения, до тех пор пока покупатель не произведет оплату, - выдать так называемые инструкции об оплате против поставки (cash on delivery - instructions, COD). Другая возможность - это дать инструкции банку, как правило, по местонахождению основного коммерческого предприятия покупателя, удерживать товарораспорядительные документы до осуществления оплаты, - так называемые инструкции о платеже против документов (cash against documents - instructions, CAD). Однако в этих случаях по сравнению с документарными аккредитивами продавец подвергается риску, что покупатель не появится в пункте назначения для того, чтобы оплатить товар или документы. В этом случае продавец столкнется с проблемой организации продажи с целью покрытия убытков или в худшем случае с проблемой обратной отправки товара в его собственную страну. Это может оказаться особенно проблематичным для продавца, если для такой компенсирующей продажи нет рынка, а он сам не может извлечь никакой пользы из товара. На самом деле в этих случаях покупатель считается совершившим серьезное нарушение договора, за которое он должен будет нести ответственность посредством выплаты компенсации продавцу. Но часто для продавца это является слабым утешением в ситуации, когда покупатель так и не появляется в пункте назначения для приемки товара. Предоплата или оплата посредством документарного аккредитива или путем дачи инструкций перевозчикам или банкам о получении денежных средств до поставки товаров или товарораспорядительных документов, дают продавцу некоторую гарантию. Однако тогда в невыгодном положении оказывается покупатель, который может потерять право в соответствии со ст. 58.3 Венской конвенции 1980 г. осмотреть товар до осуществления оплаты, поскольку упомянутые процедуры поставки, как правило, не согласуются с правом покупателя на осмотр товара. Обычно перевозчики или экспедиторы не позволяют лицу, с которым они еще не находятся в договорных отношениях, осматривать вверенный им товар.

4.5 Право задержки груза в пути следования

Когда речь идет о продаже готовых изделий, особенно распространенной является ситуация, в которой покупатель не обязан оплачивать товар, до тех пор пока он не принял товар и не получил возможность осмотреть его. Обычной процедурой является направление счета (invoice) продавцом в адрес покупателя и требование оплаты в течение определенного срока с даты выставления счета. В таком случае продавец, как правило, сталкивается с кредитным риском, поскольку в большинстве юрисдикций владение покупателя товаром исключает возможность для продавца, не получившего оплату, требовать возврата ему товара в случае банкротства покупателя. Другими словами, продавец, не получивший платежа, как правило, проиграет в битве между ним и другими кредиторами покупателя. В таких ситуациях могут оказаться нелишними правила, касающиеся права продавца задерживать поставку товара покупателю. И наоборот, покупатель, оплативший товар заранее, не будет иметь гарантированного права на его получение в случае банкротства продавца, по крайней мере до тех пор, пока товар не будет надлежащим образом идентифицирован как товар данного покупателя, который, если товар является неиндивидуализированным в момент заключения договора, должен быть четко выделен для исполнения договора купли-продажи с покупателем так, чтобы, согласно выражению в английском праве, к покупателю перешло право собственности на товар (property in the goods has passed to him). В других юрисдикциях, например в соответствии со шведским правом, не будет достаточно даже такой идентификации товара, поскольку существует требование, что товар или товарораспорядительные документы должны быть переданы покупателю, для того чтобы он мог воспользоваться гарантированным законом правом против других кредиторов продавца.

Определенная защита продавца или покупателя, соответственно, предусматривается ст. 71 Венской конвенции 1980 г., в которой говорится о том, что сторона может приостановить исполнение своих обязательств, то есть передачу продавцом покупателю товара или товарораспорядительных документов, и отсрочку платежа покупателем, если после заключения договора становится очевидным, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств. Слово "очевидно" не стоит не принимать всерьез, поскольку следующим требованием является то, что подозрение на неисполнение должно следовать из серьезного недостатка в способности стороны осуществить исполнение или ее кредитоспособности, из ее поведения при подготовке к исполнению или в ходе исполнения договора. Если это может стать очевидным еще в момент заключения договора, считается, что затронутая сторона взяла на себя риск и в таком случае не может передумать в дальнейшем. Также для продавца, не получившего оплату, может оказаться затруднительным на практике использовать право задержки груза в пути следования, если он расстался с товарораспорядительными документами, отдав их перевозчику, или в качестве альтернативы, дал перевозчику безотзывные инструкции поставить товар покупателю. В такой ситуации вполне вероятно, что перевозчик откажется выступать своего рода третейским судьей в споре между продавцом и покупателем и просто скажет продавцу, что он должен соблюсти право покупателя на получение товара согласно документу или данным инструкциям. Позиция перевозчика напоминает позицию банка, который также не захочет отступать от безотзывных инструкций в рамках документарного аккредитива или гарантии. Статья 71.2 Венской конвенции 1980 г. напоминает об этой проблеме, указывая на то, что право продавца воспрепятствовать передаче товара покупателю, даже если покупатель располагает документом, дающим ему право получить товар, относится только к праву на товар в отношениях между покупателем и продавцом. Таким образом, в данной ситуации обязанности перевозчика полностью исключены из сферы действия Конвенции и должны регулироваться преимущественно в соответствии с нормами, касающимися договора перевозки. Точно так же, как покупатель может пытаться предотвратить выплату продавцу посредством судебного запрета, полученного в суде или в другом компетентном органе, продавец может посредством аналогичного запрета помешать перевозчику передать товар покупателю, сославшись на право задержки груза в пути следования в соответствии со ст. 71 Венской конвенции 1980 г. или аналогичную норму в рамках применимого права. Сторона, воспользовавшаяся своим правом приостановления исполнения, должна немедленно уведомить об этом другую сторону и продолжить исполнение, если другая сторона предоставляет достаточные гарантии исполнения своих обязательств. Такую гарантию исполнения можно легко оценить в случае, когда речь идет об обязательстве покупателя заплатить определенную сумму денег, в то время как достаточная гарантия исполнения со стороны продавца, в частности, если покупатель не имеет обязательства соглашаться на компенсацию убытков за неисполнение договора взамен исполнения в натуре, может нелегко поддаваться оценке.