6. 3. Обстоятельства, исключающие участие адвоката в качестве защитника

Защитниками могут быть адвокаты, поскольку именно профессиональная защита призвана обеспечить обвиняемому квалифици­рованную юридическую помощь.

Адвокат в подтверждении своего статуса представляет в не­обходимых случаях органам, ведущим уголовный процесс, до­кументы о принадлежности его соответствующей коллегии адвокатов, ордер юридической консультации на право участия адвоката в данном деле или приравненный к нему по значению документ (решение общественного объединения или его руко­водящего органа о назначении защитника).

Вместе с тем, закон допускает участие в качестве защитника супруга (супруги), близких родственников и законных предста­вителей подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, представителей профессиональных союзов и других общественных объединений, по делам членов этих объединений.

Законодатель учитывает моральные побуждения, которые за­ставляют обвиняемых пригласить и допустить к защите (не хотят разглашения семейных тайн посторонним людям и т.д.) своих близких родственников (они представляют документ, подтверж­дающий родственные отношения с подозреваемым или обвиня­емым) или законных представителей.

Эти лица допускаются в качестве защитников по постановле­нию органов, осуществляющих функцию уголовного преследо­вания, или по постановлению суда, рассматривающего дело.

Близкими родственниками, согласно УПК РК, являются ро­дители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и не полнородные братья и сестры, дедушка, бабушка и внуки.

Законные представители - это родители, усыновители, опе­куны, попечители подозреваемого, обвиняемого, потерпевше­го, гражданского истца, а также представители организаций и лиц, на попечении или иждивении которых находится подозре­ваемый, обвиняемый или потерпевший.

Законным представителем является лицо, под опекой или на попечении которого находится несовершеннолетний, либо лицо, страдающее физическими или психическими недостат­ками, которое самостоятельно не может защищать свои нрава и законные интересы. Законный представитель является са­мостоятельным участником уголовного судопроизводства и не связан с позицией представляемого о лица и защитника. Учас­тие в деле защитника обвиняемого не влечет отстранения за­конного представителя

В силу каких-либо обстоятельств могут возникнуть сомне­ния по поводу того, справится ли непрофессиональный защит­ник со своей задачей. Однако это служит основанием не для его отказа в допуске в качестве защитника, а для его участия в процессе наряду с адвокатом. Иначе, вопреки закону, защитниками будут выступать только адвокаты.

Заинтересованность в исходе дела не исключает участия лица в качестве защитника, наоборот, заинтересованность заставляет в этом случае действовать быстро, решительно и эффективно. Препятствуют этому запреты, установленные законом. Напри­мер, лицо не может быть защитником обвиняемых с противоре­чивыми интересами (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.) или в случае его допроса в качестве свидетеля.

Что касается наделения представителей профессиональ­ных союзов и иных общественных объединений правом быть защитниками, то это можно объяснить особым доверием со стороны обвиняемого, недостатком адвокатов в отдельных районах Республики Казахстан, а также тем, что в число за­дач данной организации входит представление интересов и защита своих членов.

Основаниями для устранения адвоката от участия в произ­водстве по уголовному делу в качестве защитника являются, если он:

1. ранее участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, судебного пристава, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2. состоит в родственных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или судебном рассмотрении данного дела;

3. оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, имеющему противоположные с подзащитным либо доверите­лем интересы, а равно находится с такими лицами в родствен­ных отношениях;

4. не вправе быть защитником или представителем в силу закона

Наличие какого-либо из перечисленных обстоятельств обя­зывает адвоката отказаться от ведения дела (т.е. ему нельзя стать защитником).

Если этого не было сделано, то вопрос об отстранении от Участия в производстве по делу защитника решается органом,ведущим уголовный процесс.

Адвокат может быть не осведомлен в момент принятия поручения, что в расследовании дела принимает участие его родственник. Конечно, трудно предполагать, чтобы любой адво­кат, заключая соглашение с лицом, обратившимся за юриди­ческой помощью, не интересуется тем, кто ведет следствие по делу. Но подчас предварительное следствие с самого начала ведется следственной или следственно-оперативной группой Если в ее составе имеется должностное лицо (следователь, доз­наватель), с которым адвокат состоит в родственных отноше­ниях, то это обстоятельство практически может всплыть при беседе со следователем, руководителем группы, когда поруче­ние уже принято. В этом случае, на наш взгляд, необходимо устранить от участия в деле должностное лицо, а не защитника (тем более что основополагающий конституционный принцип гласит "каждый обвиняемый имеет право пользоваться помо­щью адвоката (защитника)" - п.3 ст. 16 Конституции РК, допол­няя данное положение п.1 ст.72 УПК РК, прямо указывает, что "защитник приглашается подозреваемым или обвиняемым по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого"'), хотя закон говорит наоборот.

Адвокат не может участвовать одновременно по одному делу в качестве защитника, представителя потерпевшего, гражданс­кого истца и гражданского ответчика. Подозреваемый (обвиня­емый, подсудимый) не может заявить отвод адвокату, который осуществляет его защиту, а имеет право только отказаться от его помощи.

Защитнику не может быть заявлен отвод, как это имеет мес­то с судьей, прокурором, следователем, лицом, производящим дознание, и некоторыми другими участниками.

Закон обязывает судью, прокурора, следователя и лицо, производящее дознание, выяснять обстоятельства как ули­чающие и отягчающие ответственность обвиняемого, так и оправдывающие и смягчающие его ответственность; их за­интересованность в определенном исходе дела - безуслов­ное основание для отвода. Что же касается защитника, то он стремится выявить и показать органу, ведущему процесс, обстоятельства, оправдывающие, исключающие или смягча­ющие ответственность обвиняемого. Адвокат заинтересован в благоприятном для подзащитного исходе дела, поскольку это повышает его престиж, расширяет круг лиц, желающих получить от него юридическую помощь, и тем более, когда это является его профессиональном долгом. В отличие от судьи, прокурора и других лиц, защитник может участвовать в деле и при наличии родственных или дружеских отноше­ний с обвиняемым. С учетом этих причин защитник не назван среди лиц, которым может быть заявлен отвод в ст.ст.90-96 УПК РК. Упоминание защитника в ст.ст. 90-96 УПК РК и его отвод под предлогом заинтересованности в исходе дела или ненадлежащего осуществления своей функции были бы способны нарушить конституционный принцип обеспечения права обвиняемого на защиту.

Обвиняемый и подозреваемый в любой момент производ­ства по делу вправе отказаться от защитника, пригласить дру­гого защитника или защищаться самостоятельно. Исключение составляет в случаях, если:

1. подозреваемый или обвиняемый не достиг совершеннолетия;

2. подозреваемый или обвиняемый в силу своих физических или психических недостатков не может самостоятельно осу­ществлять свое право на защиту;

3. подозреваемый или обвиняемый, не владеет языком, на котором ведется судопроизводство;

4. обвиняемый принудительно направлен на стационарную судебно-психиатрическую экспертизу. Здесь отказ обвиняемо­го от защитника не может быть принят органом, ведущим уго­ловный процесс.

Отказ от него может иметь место на любой стадии процесса только по инициативе обвиняемого (подозреваемого) и при наличии реальной возможности участия адвоката в деле. Отказ от защитника должен быть строго добровольным, ини­циатива должна исходить от обвиняемого, а сам отказ выра­жаться в прямой и определенной форме. Обвиняемый и подозреваемый вправе отказаться от защит­ника, не приводя мотивов отказа. Однако лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд должны поинтересовать­ся причинами отказа, не ограничиваясь формальным отказом. Выяснив, не является ли отказ вынужденным, разъяснив им, что защитник может быть назначен независимо от наличия средств на оплату его труда или неявки адвоката. Отказ оформ­ляется в письменной форме или отражается в протоколе соот­ветствующего следственного или судебного действия

Отказ от защитника не отражается на процессуальном поло­жении других участников процесса и не лишает обвиняемого и подозреваемого права в любой момент производства по делу вновь пригласить защитника или заявить ходатайство о назна­чении защитника.

Таким образом, по вышеуказанным четырем основаниям ад­вокат устраняется на предварительном расследовании постановлением следователя или прокурора, а в суде - постановлением суда, рассматривающего дело. Решение об устранении необхо­димо мотивировать и обеспечить обвиняемому возможность по­лучения юридической помощи от другого защитника.

Устранение защитника следователем, прокурором и судом нельзя отождествлять с отказом обвиняемого от защитника.