12.8. Podsumowanie

W toku prac Specjalnej Sesji DSB poświęconej nowelizacji DSU propozycje najdalej reformujące system egzekucji prawa WTO (np. retaliacje kolektywne) uznane zostały za zbyt kontrowersyjne i nie włączono ich do Projektu Przewodniczącego (por. wstęp do rozdziału 12). Zasadniczo znalazły się w nim jedynie przepisy o charakterze usprawniającym procedurę rozstrzygania sporów. Mimo że dokument stanowi raczej skromny pakiet propozycji, nawet w swojej zrewidowanej wersji nie został jednogłośnie przyjęty. Część państw wskazywała na braki w projekcie. Określono go jedynie jako punkt wyjścia do dalszych negocjacji¹²⁹².

W "tekście Balázsa" uwzględniono możliwość ustalenia poziomu zniweczenia lub naruszenia przed wnioskiem o zawieszenie koncesji lub zobowiązań (art. 22 ust. 1bis). Uregulowana została kwestia następstw procedur stwierdzenia implementacji i kalkulacji środków odwetowych (sequencing, art. 22 ust. 1bis). Dopuszczono "wyrównania handlowe i inne", co rozumieć należy jako wyraźne przyzwolenie na kompensacje finansowe. Projekt nie odnosi się jednak do kwestii stosowania klauzuli najwyższego uprzywilejowania. Wprowadzono obowiązek przedstawienia propozycji kompensacji przez stronę naruszającą. Propozycja powinna uwzględniać okoliczność, że stroną poszkodowaną jest kraj rozwijający się lub kraj najmniej rozwinięty (art. 22 ust. 2bis lit. b, c). Strona wnioskująca o autoryzację retaliacji powinna przedstawić listę koncesji, które zamierza zawiesić (art. 22 ust. 2ter). Lista ta jednak nie przesądza ostatecznie o przedmiocie środków odwetowych (przyp. 22 do projektu). Artykuł 22 ust. 9 reguluje szczegółowo kwestię zakończenia stosowania środków odwetowych¹²⁹³.

Projekt z 28 maja 2003 r. zdaje się dobrze odzwierciedlać wolę polityczną stron dotyczącą kierunku ewentualnej nowelizacji: obejmuje postulaty usprawnienia i klaryfikacji procedury, nie zawiera jednak zmian wyraźnie wzmacniających sposób egzekucji. Dalszy przebieg negocjacji nie przesądza o podjęciu innego kierunku negocjacji. Po 28 maja 2003 r., w odniesieniu do zagadnienia egzekucji, przedmiotem obrad były zasadniczo: problem sequencing, procedura zakończenia egzekucji prawa WTO, usprawnienie procesu negocjacji wyrównania¹²⁹⁴. Pojawiły się postulaty przyznania państwom rozwijającym się prawa do retaliacji krzyżowych przeciw państwom rozwiniętym, niezależnie od przesłanek wskazanych w art. 22 ust. 3 DSU¹²⁹⁵.

W obecnym stanie rozwoju prawa handlu międzynarodowego państwa rozwinięte nie wezmą na siebie zobowiązań mogących skutkować dotkliwymi konsekwencjami gospodarczymi i finansowymi. Brak jednolitego konsensusu wokół skromnego projektu z 28 maja 2003 r. oraz ogólne problemy negocjacyjne w ramach Rundy Doha nie pozwalają oczekiwać szybkiego zniwelowania różnic potencjałów ekonomicznych w procesie egzekucji prawa WTO.

Zakończenie

Na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego kompetencja do oceny faktu naruszenia i jego konsekwencji prawnych pozostaje całkowicie w gestii państw. Trwający od 2006 r. polsko-rosyjski spór dotyczący eksportu mięsa jest dobrą ilustracją tej sytuacji.

W prawie GATT 1947 istniały mechanizmy prawne pozwalające na rozstrzyganie sporów (por. rozdział 3). Jednak powoływanie paneli, ich rozstrzygnięcia dotyczące naruszenia korzyści, a także autoryzacja zawieszenia koncesji mogły być bardzo łatwo blokowane przez państwa. System został wyposażony w mechanizmy mogące prowadzić do centralizacji porządku prawa GATT 1947 w aspekcie orzekania i odejścia od jego "prymitywnego" charakteru, o którym pisali Kelsen i Jellinek (zob. wstęp).

Reforma systemu GATT poprzez wprowadzenie zasady negatywnego konsensusu spowodowała quasi-automatyczne funkcjonowanie mechanizmu orzeczniczego (pkt 3.6). Poprzez rezygnację z prawa weta państwa zdecydowały się na faktyczną centralizację systemu prawa WTO w aspekcie rozstrzygania sporów. Taka centralizacja nie występuje natomiast na etapie egzekucji rozstrzygnięć¹²⁹⁶, która na podstawie stosownej autoryzacji pozostaje w sferze kompetencji państw. Projekty nowelizacji DSU wskazują możliwe kierunki wzmocnienia mechanizmu egzekucji. Zapewniłoby ono bardziej skuteczny przymus i przestrzeganie porozumień WTO. Decyzja w tym względzie należy do państw-członków Światowej Organizacji Handlu. Wydaje się, że w chwili obecnej wzmocnieniem systemu zainteresowane są jedynie państwa rozwijające się.

Sposób korzystania z procedury rozstrzygania sporów wskazuje na ich upolitycznienie. Jako przykład można przytoczyć wyraźną preferencję w doborze panelistów na rzecz tych, będących politykami (ang. governmentalists , w przeciwieństwie do non-governmentalists)¹²⁹⁷. Taka preferencja może wskazywać priorytet osiągania kompromisu politycznego w stosunku do egzekucji prawa handlu międzynarodowego. Potwierdzeniem wskazanej tendencji są raporty w sprawie sekcji 301 (pkt 11.2.3.1) i reakcja państw na zalecenia retroaktywne w sprawie australijskiej skórzanej tapicerki samochodowej (pkt 7.2.2). Pomimo odwrócenia zasady konsensusu, państwa zachowują możliwość oddziaływania na kierunek orzecznictwa poprzez dobór panelistów i wyrażanie opinii w czasie obrad DSB. Biorąc pod uwagę brak woli państw rozwiniętych dla wzmocnienia mechanizmu egzekucji, luki prawne będą interpretowane zgodnie z wypadkową woli politycznej najbardziej liczących się graczy na arenie handlu międzynarodowego.

Z drugiej strony nie należy zapominać, że legitymacja systemu rozstrzygania sporów w ramach WTO wynika właśnie z woli politycznej państw, które tworzą organizację. Dlatego odejście od praktyki orzeczniczej zgodnej z ich wolą mogłoby skutkować zwracaniem się w stronę innych forów lub metod rozstrzygania sporów, a w ostateczności powrotem do unilateralizmu. Przejawem "jurydyzacji" i odpolitycznienia mechanizmu rozstrzygania sporów było powołanie Organu Apelacyjnego. Znamienne jest, że zarówno w sprawie sekcji 301, jak i w sprawie australijskich tapicerek nie złożono jednak stosownego odwołania.

"Pierwiastek polityczny" w procedurze rozstrzygania sporów przejawia się także w szerokim zakresie dyskrecji arbitrów rozstrzygających o wysokości środków odwetowych. Wykazuje to uznaniowość w doborze hipotetycznego stanu faktycznego, będąca punktem odniesienia dla równoważnego zawieszenia koncesji lub zobowiązań. Teza o "ucieraniu się" stanowisk stron przy wyznaczaniu retaliacji jest trudna do weryfikacji, jednak ich "dyplomatyczne" wyjaśnienie jest prawdopodobne (por. pkt 5.6).

Panująca na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego zasada proporcjonalności środków odwetowych została inkorporowana do prawa WTO jako wymóg równoważności poziomu zawieszenia koncesji lub zobowiązań wobec zniweczenia lub naruszenia korzyści. Ze względu na charakter erga omnes zakazu stosowania subsydiów eksportowych, "właściwe przeciwśrodki" w odniesieniu do tych naruszeń wyznaczane są według kryterium wysokości zastosowanego środka. Potraktowanie subsydiów eksportowych w sposób dalece odmienny zarówno w sferze regulacji, jak i stosowania prawa WTO, budzi zastrzeżenia dotyczące wystarczającego uzasadnienia takiego rozwiązania (por. pkt 6.5).

Brak obowiązku naprawienia szkody jest jednym z wyznaczników specyfiki zasad odpowiedzialności na gruncie prawa WTO w stosunku do zasad ogólnych prawa międzynarodowego. W świetle obowiązujących regulacji nie można wprost wykazać ani zakazu, ani dopuszczalności wydawania zaleceń retrospektywnych. Wola polityczna państw wyraźnie przemawia jednak za ograniczeniem do prospektywnego skutku zaleceń. Powoduje to łagodzenie zasad odpowiedzialności państw na gruncie prawa WTO (por. pkt 7.4). Podobny rezultat przyniosło wykluczenie "normatywnych przeciwśrodków", co wynikało z zakazu badania charakteru zawieszanych koncesji i przyjęcia ściśle kwantytatywnego kryterium równoważności (por. pkt 5.1, 8.5).

Poza wysokością środka odwetowego, elementem decydującym o dolegliwości retaliacji jest jego przedmiot. Zasadą jest wzajemne powiązanie przedmiotu naruszenia i przedmiotu przeciwśrodka. Odstępstwo może być uzasadnione brakiem wykonalności lub skuteczności środka odwetowego wymierzonego w koncesje lub zobowiązania w ramach takiego samego sektora lub porozumienia WTO. Mechanizm retaliacji krzyżowych został wprowadzony do DSU celem ochrony przed naruszeniami TRIPS państw rozwijających się. Następnie dostrzeżono możliwość wykorzystania go jako nacisku wobec państw rozwiniętych celem nakłonienia ich do wywiązywania się ze zobowiązań wynikających z GATT i GATS. W dotychczasowej praktyce retaliacje krzyżowe zostały autoryzowane tylko jeden raz. Prawdopodobnymi przyczynami braku ich wdrożenia i skuteczności był brak zezwolenia na wykorzystanie całości środków odwetowych w ramach TRIPS oraz uniemożliwienie eksportu towarów wyprodukowanych przy naruszeniu praw własności intelektualnej (pkt 8.2, 8.3.2, 10.2).

Z raportów systemu GATT/WTO można wyprowadzić wnioski dotyczące funkcji środków odwetowych. Zasada negatywnego konsensusu spowodowała, że podstawowym celem retaliacji stało się nakłonienie do przestrzegania. Teoretycznie wykluczone są środki o charakterze punitywnym. Inne cele, jak wyrównanie poziomu koncesji lub zobowiązań, prewencja czy pozyskanie instrumentu negocjacyjnego, można uznać za drugoplanowe. Należy jednocześnie pamiętać, że funkcje zasadniczo nie wykluczają się wzajemnie, a wdrożenie środków odwetowych motywowane jest osiągnięciem kilku celów (por. pkt 9.7).

Analiza skuteczności przeciwśrodków pozwala na wyprowadzenie wniosku o ich efektywności w przypadku równowagi ekonomicznej podmiotów lub ich wspólnej przewagi w przypadku kilku państw upoważnionych do retaliacji oraz odpowiednio wysokiego poziomu autoryzowanych środków odwetowych. Brak perspektywy realnego nacisku powoduje bezskuteczność mechanizmu egzekucyjnego. Konsekwencją może być powstanie "błędnego koła implementacyjnego" (ang. circle of non-compliance ), czyli sytuacji, w której państwa zmieniają środki uprzednio zaskarżone w sposób, który powoduje ich dalszą niezgodność. Stosowanymi strategiami wdrożenia zaleceń są: implementacja z okresem przejściowym lub implementacja wymagająca powtórnego odwołania się do procedury na podstawie art. 21 ust. 5 DSU (por. pkt 10.8).

Wdrożenie odpowiednio dotkliwych retaliacji jest wykonalne tylko przez państwa, które są w stanie ponieść ich ciężar ekonomiczny. Ponieważ nałożenie środków odwetowych polega najczęściej na podniesieniu taryf celnych na określone towary, ich skutkiem jest konieczność rezygnacji z dotychczasowych źródeł importu. Jednocześnie podmioty w państwie, wobec którego przeciwśrodki zostały skierowane, muszą zacząć ponosić straty na tyle dotkliwe, by wygenerować lobby mogące wpłynąć na zmianę kwestionowanych regulacji¹²⁹⁸. Zastosowanie się do zaleceń DSB będzie mniej prawdopodobne w przypadku sprzężenia interesów handlowych i strategicznych celów politycznych (sprawa bananów - utrzymanie wpływów byłych potęg kolonialnych, sprawa hormonów - ochrona zdrowia konsumentów i ochrona rodzimego przemysłu znajdującego się w kryzysie).

Przy ocenie skuteczności mechanizmu rozstrzygania sporów w zakresie promowania implementacji nie należy jednak zapominać, że środki odwetowe są jednym z elementów procedury mającej zapewnić przestrzeganie prawa WTO. Istotny jest mechanizm nadzoru nad implementacjami oraz presja wynikająca z jawności i przejrzystości procedury¹²⁹⁹.

Ani ogólne prawo międzynarodowe, ani DSU nie udzielają jednoznacznej odpowiedzi na pytanie o dopuszczalność dodatkowego wykorzystania środków odwetowych na podstawie ogólnych zasad odpowiedzialności państw. Ich celem byłoby wzmocnienie mechanizmu egzekucji zobowiązań w ramach WTO w przypadku bezskuteczności zawieszenia koncesji lub zobowiązań. Raport o fragmentacji dopuszcza taką ewentualność w sytuacji niewydolności systemu, ale nie rozstrzyga, jak należy ją rozumieć. Nie wiadomo, czy można ją zakwalifikować także jako brak implementacji mimo (potencjalnego) wdrożenia retaliacji na podstawie DSU. Wydaje się, że przeciwśrodki na podstawie ogólnego prawa międzynarodowego byłyby dopuszczalne jako środek o charakterze ultima ratio, przy zachowaniu zasady celowości oraz jeśli można by wskazać na takie zobowiązania będące poza zakresem prawa WTO, których zawieszenie uprawdopodabniałoby nakłonienie do spełnienia obowiązków wynikających z porozumień wymienionych. Mało prawdopodobne jest spełnienie wspomnianych warunków w przypadkach, gdy wzmocnienie mechanizmu retaliacji jest najbardziej potrzebne, czyli przy stosowaniu ich przez państwa rozwijające się względem państw rozwiniętych. Brak tego typu wniosków w dotychczasowej praktyce zdaje się potwierdzać małą potencjalną przydatność takiej konstrukcji prawnej (por. pkt 11.1.3).

Prawo WTO zakazuje stosowania środków odwetowych w sposób jednostronny, tj. bez autoryzacji DSB. Nieuprawnione jest także odwoływanie się do groźby użycia takiego środka. Raport w sprawie sekcji 301 ustawy handlowej Stanów Zjednoczonych dopuszcza utrzymywanie regulacji o charakterze dyskrecjonalnym, jeśli państwo zagwarantuje brak jej wykorzystywania w sposób sprzeczny z prawem WTO. Takie rozstrzygnięcie było w większym stopniu kompromisem politycznym niż rozstrzygnięciem stricte prawnym (pkt 11.2.3.2).

Propozycje reform mechanizmu egzekucji można podzielić na dwie grupy. Pierwsza z nich zawiera postulaty porządkujące DSU oraz wypełniające luki w procedurze. Wydaje się, że wokół tych propozycji panuje konsensus, czego przejawem był projekt nowelizacji sformułowany w "tekście Balázsa" (por. wstęp do rozdziału 12, rozdział 12). Autorami projektów realnie wzmacniających mechanizm egzekucji są państwa rozwijające się. Wydaje się, że w chwili obecnej "główni gracze" na scenie WTO nie są zainteresowani istotnymi zmianami w tym kierunku. Tym samym system dalej będzie charakteryzował się "deficytem sankcji", widocznym szczególnie w sytuacji istotnej różnicy potencjałów ekonomicznych stron sporu (por. pkt 12.8).

Należy oczekiwać, że członkowie WTO nie będą jednak tolerować form "sądowego aktywizmu" i prób wzmocnienia systemu egzekucji poprzez "twórcze" (à la Europejski Trybunał Sprawiedliwości) orzeczenia paneli, polegające na wypełnianiu luk prawnych w sposób niezgodny z wypadkową woli politycznej głównych decydentów w ramach Światowej Organizacji Handlu. Jedynym możliwym rozwiązaniem jest nowelizacja DSU. Niewykluczone, że państwa członkowskie WTO dojrzeją kiedyś do takiego kroku, co umożliwi bardziej sprawiedliwe dochodzenie praw wynikających z członkostwa w tej organizacji.