12.7. Kompensacja

Wyrównanie było rzadko wykorzystywaną alternatywą dla retaliacji. Jak to określił przedstawiciel Ekwadoru w odniesieniu do perspektywy zastosowania retaliacji, "mało realistyczne jest oczekiwanie zapłaty za ominięcie czegoś, co nie funkcjonuje"¹²⁷⁹. Przedstawiciele doktryny postulowali wdrożenie rozwiązań prawnych zmierzających do zastąpienia retaliacji kompensacją lub wprowadzenia takich zmian, które uczynią ją bardziej popularnym instrumentem nakłaniania do przestrzegania¹²⁸⁰ (por. pkt 10.3).

Zgodnie z wnioskiem przedstawionym przez Wspólnoty Europejskie elementem usprawniającym negocjowanie wyrównania powinno być wcześniejsze wyznaczenie poziomu zniweczenia lub naruszenia. Stosowny arbitraż mógłby mieć miejsce przed zakończeniem rozsądnego okresu, kiedy strona pozwana oznajmia, że nie jest w stanie dostosować się do zaleceń lub po upłynięciu rozsądnego okresu jako rezultat wspólnego oświadczenia stron o braku implementacji, lub po zakończeniu procedury na podstawie art. 21 ust. 5 DSU. Jeżeli nie doszłoby do uzgodnienia kompensacji, rezultat pracy arbitrów byłby wykorzystany w odrębnym postępowaniu arbitrażowym dla wyznaczenia poziomu środków odwetowych¹²⁸¹.

Innym elementem zwiększającym atrakcyjność wyrównania byłoby wprowadzenie obowiązku przedstawienia pakietu kompensacyjnego¹²⁸² przez stronę pozwaną na wniosek strony poszkodowanej. Wysokość kompensacji w pakiecie byłaby równa wysokości zniweczenia lub naruszenia bądź nawet wyższa od niej - tak, by strona skarżąca mogła dokonać odpowiadającego jej wyboru w wysokości nieprzekraczającej poniesionych strat¹²⁸³. Celem ograniczenia negatywnych skutków kompensacji dla stron trzecich, należałoby ją stosować zgodnie z zasadą klauzuli najwyższego uprzywilejowania¹²⁸⁴.

Podobny projekt zmian przedstawił Ekwador, trafnie proponując, by arbitraż dotyczący poziomu zniweczenia lub naruszenia przeprowadzać razem z arbitrażem na podstawie art. 21 ust. 3 lit. c DSU, określającej długość rozsądnego okresu. Różnica polegała na wyraźnej dopuszczalności kompensacji finansowych oraz zwolnieniu państw rozwijających się z obowiązku przestrzegania KNU¹²⁸⁵.

Uatrakcyjnieniu kompensacji jako alternatywy dla retaliacji miała sprzyjać zmiana jej formy. W opinii Jamajki polegałaby ona na ułatwieniu dostępu do rynków dla niektórych towarów¹²⁸⁶. Wydaje się, że taka alternatywa byłaby szczególnie cenna dla państw eksportujących produkty rolne i tekstylne. Inne państwa opowiadały się raczej za dopuszczalnością rekompensat finansowych¹²⁸⁷. Daleko idące rozwiązania dotyczące kompensacji finansowych zawarte zostały w projekcie Grupy Afrykańskiej. Naruszenie spowodowane działaniami państwa rozwiniętego przeciw LDC, wycofane wskutek zawarcia wspólnie uzgodnionego rozwiązania, a nawet przed rozpoczęciem procedury rozstrzygania sporów, należy wynagrodzić drogą wyrównania, możliwego do wyegzekwowania na podstawie DSU. Powinno ono przyjąć formę wynagrodzenia finansowego lub inną postać. Zgodnie z art. 21 ust. 8 propozycji Grupy Afrykańskiej wyrównanie strat LDC pokrywałoby cały okres naruszenia (skutek retroaktywny)¹²⁸⁸. Jeszcze bardziej kategoryczna była propozycja LDC opowiadających się za wprowadzeniem obowiązkowych, retroaktywnych kompensacji finansowych w przypadku sprawy wniesionej przez LDC przeciw państwu rozwiniętemu¹²⁸⁹.

Podstawowym problemem związanym z zastąpieniem retaliacji przez system obowiązkowych grzywien jest ich egzekucja. Problem ten zauważono już w czasie dyskusji nad nowelizacjią GATT 1947¹²⁹⁰ i pozostaje on aktualny do dziś¹²⁹¹. Dlatego samo zastąpienie zawieszenia koncesji przez obowiązek uiszczenia kar pieniężnych nie rozwiązuje kwestii słabszego statusu państw rozwijających się w procedurze egzekucji prawa WTO.