12.4. Retroaktywna kalkulacja środków odwetowych

Głównym ratio meksykańskiej propozycji nowelizacji DSU było przeciwdziałanie utrzymywaniu środków niezgodnych z porozumieniami WTO. Wykształcone w praktyce orzeczniczej retaliacje o charakterze prospektywnym (pkt 7.2) powodowały opóźnienia w implementacji i grę na zwłokę państw nieprzejawiających woli implementacji¹²⁶⁵.

Według propozycji kalkulacja środków odwetowych mogłaby rozpoczynać się od: a) daty rozpoczęcia stosowania kwestionowanego środka lub b) wniosku o konsultacje, lub c) daty powołania panelu. Jej wdrożenie zapewniłoby pełniejszą równowagę pomiędzy prawami i obowiązkami stron (por. pkt 9.2), a także dawałoby korzystniejsze położenie stronie poszkodowanej w negocjowaniu wyrównania. Perspektywa wyższego zawieszenia koncesji lub zobowiązań rodziłaby silniejszą motywację do przywrócenia stanu zgodnego z porozumieniami i tym samym skutkowałaby przyspieszeniem procedury rozstrzygania sporów¹²⁶⁶.

Wyrazy poparcia pod adresem projektu Meksyku skierował Ekwador¹²⁶⁷. Spośród państw rozwiniętych Norwegia uznała go za interesujący¹²⁶⁸, co jest warte odnotowania w świetle wcześniejszych doświadczeń związanych z orzeczeniem dotyczącym obwodnicy miasta Trondheim (por. pkt 7.1.3). Filipiny jako kraj rozwijający się wyraziły wątpliwości dotyczące skuteczności takiej regulacji. Argumentowały, że nie rozwiązuje ona problemu wykorzystania prawa do retaliacji przez państwo dysponujące mniejszym potencjałem ekonomicznym w stosunku do państwa bardziej rozwiniętego. Dlatego autoryzacja środków odwetowych w wyższym wymiarze nie tworzyłaby dogodniejszej sytuacji państwom rozwijającym się dla umożliwienia ich stosowania¹²⁶⁹. Trudno nie zgodzić się z tym argumentem. Sprawa FSC pokazuje jednak, że wyższe środki odwetowe mogą wykazywać wyższą skuteczność oddziaływania. Nowelizacja w tym kierunku nie rozwiązywałaby całości problemu "deficytu sankcji" w WTO, jednak stanowiłaby krok we właściwym kierunku.

12.5. Zbywalność prawa do zawieszenia koncesji lub zobowiązań

Jednym z najistotniejszych problemów związanych z "deficytem sankcji" w prawie WTO jest nieprzystosowanie systemu egzekucji do korzystania z niego przez państwa rozwijające się. Zrealizowanie upoważnienia do retaliacji wiąże się dla nich z dotkliwymi stratami przy stosunkowo niewielkiej skuteczności oddziaływania.

Jednym z pomysłów rozwiązania tego problemu była ambitna propozycja Meksyku, dotycząca wprowadzenia zbywalności prawa do zawieszenia koncesji lub zobowiązań, w zamian za określoną korzyść, np. pieniężną. Dzięki temu państwo nabywające prawo mogłoby zdobyć lepszą pozycję negocjacyjną (por. pkt 9.6), natomiast państwo zbywające, które samo nie jest w stanie wdrożyć retaliacji, miałoby możliwość uzyskania korzyści rekompensujących stan naruszenia. Dzięki temu możliwe byłoby przynajmniej częściowe przywrócenie równowagi praw lub obowiązków (por. pkt 9.2). Bardziej realna perspektywa wdrożenia środków odwetowych przez państwo dysponujące odpowiednimi uwarunkowaniami ekonomicznymi stwarzałaby także motywację do zastosowania się do porozumień WTO¹²⁷⁰.

Do przedstawionej propozycji Meksyku krytycznie odniósł się przedstawiciel Polski, twierdząc, że taka reforma spowodowałaby zmianę założenia samodzielnej kontroli państw nad przestrzeganiem praw i korzyści w ramach forum multilateralnego. Zmiana generowałaby raczej tendencję do wzajemnego negocjowania i zbywania środków odwetowych zamiast uzgadniania wzajemnie zadowalających rozwiązań, co powodowałoby zanik przejrzystości systemu¹²⁷¹. Wskazane argumenty nie negują jednak faktu, że zbywalność prawa do retaliacji mogłaby przybliżyć perspektywę oddziaływania przez państwa rozwijające się na zapewnienie przestrzegania prawa WTO. Uzasadnienie projektu nie zostało jednak wyposażone w analizę, jakie państwa i w jakiej wysokości byłyby skłonne do skorzystania z takich uprawnień. Oczywiście w większości przypadków zależałoby to od przedmiotu i wysokości zawieszanych koncesji lub zobowiązań. Propozycja nie wskazywała jednak na żaden konkretny przejaw woli nabycia takiego prawa.

Bagwell, Mavroidis i Staiger przeprowadzili próbę ekonomicznego uzasadnienia zbywania prawa do zawieszenia koncesji na drodze przetargu. Korzystny rezultat takiej operacji byłby zależny od presji polityczno-ekonomicznej ukierunkowanej na nabycie prawa. Wyższy jej stopień każe przypuszczać, że większe korzyści odniosłyby państwa zbywające prawo. Możliwość przystąpienia do aukcji przez państwo naruszające nakłaniałaby do nabycia prawa i powodowałaby wzrost jego ceny. Nabycie prawa do retaliacji przez państwo naruszające dawałoby rezultat rekompensaty finansowej i powodowałoby także zwiększenie presji w kierunku "nakłonienia do przestrzegania" w miejsce utrzymywania stanu sprzecznego z porozumieniami i wypłacania rekompensaty. Państwo naruszające byłoby szczególnie zainteresowane nabyciem prawa w sytuacji potencjalnego uzyskania go przez inne państwo zdolne do wdrożenia środków odwetowych. Zbywalność prawa do retaliacji skutkowałaby bardziej efektywną alokacją prawa do retaliacji i wyrównania poziomu koncesji¹²⁷².