12.1. Uporządkowanie relacji pomiędzy art. 21 ust. 5 I art. 22 dsu oraz przyspieszenie fazy arbitrażu I autoryzacji środków odwetowych

Wspólnoty Europejskie przedstawiły obszerną propozycję zmierzającą do rozbudowania systemu nadzoru nad implementacją zaleceń DSB¹²⁴⁴. Wiele podobnych postulatów zostało przedstawionych także w kontrybucji japońskiej¹²⁴⁵.

Tekst projektu wspólnotowego opowiadał się za wprowadzeniem do DSU przepisów odzwierciedlających dotychczasową praktykę polegającą na stosowaniu wymogu orzeczenia na podstawie art. 21 ust. 5 dla autoryzacji retaliacji na podstawie art. 22 ust. 2. (art. 21bis ust. 9 oraz art. 22 ust. 2(iii) propozycji nowelizacji). Ponadto zmiany polegały na wprowadzeniu obowiązku przedstawienia szczegółowego raportu dotyczącego planowanych działań oraz regulacji prawnych zmierzających do zapewnienia zgodności z prawem WTO (art. 21 ust. 6(i)). Wyraźnie włączono także prawo do apelacji w procedurze zmierzającej do ustalenia zgodności implementacji (art. 21bis ust. 8) oraz możliwość weryfikacji przed panelem i Organem Apelacyjnym prawidłowej implementacji wspólnie uzgodnionego rozwiązania (art. 22 ust. 2(iv))¹²⁴⁶.

Za ustanowieniem wymogu uprzedniego stwierdzenia braku prawidłowej implementacji na podstawie art. 21 ust. 5 jako przesłanki autoryzacji retaliacji opowiadały się także propozycje Jamajki¹²⁴⁷, Jordanii¹²⁴⁸ i Australii (art. 21 ust. 5bis propozycji nowelizacji)¹²⁴⁹. We wcześniejszych sugestiach Australia wskazywała na możliwość regulacji kwestii zależności art. 21 ust. 5 i art. 22, bez potrzeby zmiany treści DSU poprzez przyjęcie przez DSB "decyzji o uzgodnionych praktykach"¹²⁵⁰. Stanowiłoby to uogólnienie wcześniej przyjmowanych dwustronnych porozumień o zawieszeniu procedury na podstawie art. 22 do czasu wyjaśnienia rezultatu postępowania na gruncie art. 21 ust. 5 lub rezygnacji z możliwości stosowania zarzutu upływu 30-dniowego terminu wynikającego z art. 22 ust. 6 DSU¹²⁵¹. Propozycja australijska wydaje się szczególnie interesująca w sytuacji impasu negocjacyjnego w ramach Rundy Doha.

Podstawowymi założeniami propozycji Korei Płd. było przyspieszenie i usprawnienie procedury w ramach DSU. Wysokość zniweczenia lub naruszenia należałoby ustalić już w ramach procedury na podstawie art. 21 ust. 5¹²⁵². Według projektu przedstawionego przez Ekwador, arbitraż ustalający poziom strat mógłby odbyć się, gdyby dane państwo stwierdziło, że nie może natychmiast zastosować się do zaleceń zatwierdzonych przez DSB (art. 21 ust. 3bis)¹²⁵³. Sugestia Ekwadoru została uznana za zbieżną z projektem nowelizacji przedstawionym przez Wspólnoty Europejskie i spotkała się z jej aprobatą¹²⁵⁴.

Meksyk przedstawił propozycję jeszcze dalej idącą niż Korea i Ekwador. Procedura wyznaczenia właściwej wysokości przeciwśrodków byłaby częścią postępowania przed panelem, który wydawałby "raport pośredni"¹²⁵⁵ oceniający fakt naruszenia, a następnie miałoby miejsce wyznaczenie właściwej wysokości i autoryzacja przeciwśrodków. Od orzeczenia panelu przysługiwałoby prawo odwołania do Organu Apelacyjnego. Zdaniem Meksyku wcześniejsze zezwolenie na retaliacje, które następowałoby w momencie zatwierdzenia przez DSB orzeczenia panelu lub Organu Apelacyjnego, w większym stopniu motywowałoby do przestrzegania porozumień i szybszego wypełniania zaleceń. Ponadto ułatwiałoby to negocjacje dotyczące wzajemnie zadowalającego rozwiązania, skoro strony znałyby rozmiar zniweczenia lub naruszenia. Dzięki wykorzystaniu orzeczeń pośrednich i braku konieczności ponownego zwoływania arbitrów, usprawnieniu uległaby także sama procedura orzecznicza¹²⁵⁶ . Z rezerwą do przedstawionej propozycji odniósł się przedstawiciel Kanady. Zwrócił uwagę, że raporty paneli często podlegały modyfikacji w postępowaniu przed Organem Apelacyjnym, dlatego prawdopodobne byłyby zmiany w określeniu poziomu zniweczenia lub naruszenia. Z tego powodu nowy system bardziej motywowałby do wnoszenia odwołań niż do zastosowania się wobec zaleceń. Ponadto uprawnienie do retaliacji od momentu zatwierdzenia raportu przez DSB pozbawiałoby prawa do implementacji zgodnie z rozsądnym terminem¹²⁵⁷. Ten ostatni element krytyki pojawił się także w wypowiedzi przedstawiciela Filipin, który, choć uznał ratio zaproponowanego kształtu regulacji, stwierdził, że stosowanie procedury w znowelizowanym kształcie przesądzałoby zbyt wcześnie intencje strony pozwanej¹²⁵⁸. Do propozycji krytycznie odniósł się także przedstawiciel Polski¹²⁵⁹.

Uregulowanie relacji pomiędzy art. 21 ust. 5 i art. 22 ust. 6 DSU było stosunkowo mało kontrowersyjnym zagadnieniem w projektach nowelizacji DSU, dlatego spotkało się z aprobatą większości państw. Kryzys negocjacyjny w ramach Rundy Doha oraz słabnąca potrzeba zmiany przepisów wskutek dostatecznego wypełnienia luki prawnej przez porozumienia dwustronne ad hoc spowodowały, że potrzeba regulacji tej konkretnej kwestii przestała być nagląca¹²⁶⁰. Natomiast propozycja wcześniejszego oszacowania, a przede wszystkim autoryzacji środków odwetowych, okazała się zbyt kontrowersyjna dla wypracowania wspólnego stanowiska przez państwa członkowskie WTO.