11.2.3.2. Ocena raportu

Po publikacji raportu obie strony sporu: Stany Zjednoczone i Wspólnoty Europejskie ogłosiły zwycięstwo. USTR w komunikacie prasowym stwierdził, że panel odrzucił skargę WE i uznał zgodność sekcji 301 z DSU. Zapowiedziano, że sekcja 301 będzie dalej narzędziem ochrony amerykańskich interesów handlowych¹²⁰⁵. Podobne stanowisko zajął ówczesny komisarz ds. handlu Pascal Lamy, stwierdzając, że chociaż sekcja 301 może pozostać "na papierze", Stany Zjednoczone musiały zobowiązać się do przestrzegania DSU podczas jej stosowania¹²⁰⁶.

Pomimo oficjalnej aprobaty stron, rozstrzygnięcie panelu spotkało się z krytyką. Podnoszono, że treść raportu, pomimo swej obszerności, nie rozstrzyga najistotniejszych punktów sporu. Stanowi bardziej wyraz wyważonego kompromisu politycznego niż rzeczywiste, jurydyczne rozstrzygnięcie podnoszonych kwestii¹²⁰⁷.

Krytycznie oceniono samoograniczenie panelu w zakresie przedmiotu rozpoznania¹²⁰⁸. Odcięcie się od analizy konkretnych przypadków zastosowania sekcji 301-310 przy jednoczesnym uwzględnieniu szerszego kontekstu sprawy w postaci SAA czy zasad amerykańskiego prawa konstytucyjnego uznano za niekonsekwencję¹²⁰⁹. Takie zakreślenie mandatu panelu pozwoliło na uznanie za relewantne oświadczeń władz amerykańskich i jednoczesne pozostawienie poza zakresem rozpoznania sprzecznej z nimi praktyki. Było to niezgodne z wnioskami Wspólnot Europejskich i Japonii, które doświadczyły praktycznych skutków amerykańskiego unilateralizmu (por. pkt 11.2.1, 11.2.2)¹²¹⁰.

W odniesieniu do uwzględnionego przez panelistów SAA zarzuty dotyczyły wiążącego charakteru gwarancji nienaruszenia DSU. An Chen ocenił sformułowania zawarte w oświadczeniu jako niedające należytego zabezpieczenia przed przyszłymi praktykami unilateralnymi USTR. Kluczowym elementem jego krytyki było użycie w tekście SAA wyrazu will zamiast shall, który tradycyjnie wyraża w prawie amerykańskim jednoznaczny i ścisły obowiązek zastosowania się do dyspozycji danej normy. Autor uznał, że SAA nie można traktować jako aktu nakładającego zobowiązania o charakterze prawnie wiążącym. Jego zdaniem paneliści świadomie unikali pogłębionej analizy tego wątku wiedząc, że mógłby on stanowić przeszkodę w osiągnięciu założonego rezultatu wykładni. W tym kontekście podzielić należy krytykę Chen’a. Autor podkreśla zasady interpretacji wynikające z art. 31 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów. Pierwszeństwo interpretacji literalnej i kontekstualnej nakazuje uwzględnienie znaczenia słów i tradycyjnie stosowanej techniki legislacyjnej (will i shall). Pominięcie tego istotnego etapu interpretacji przez panelistów i usprawiedliwienie nieścisłości w tekście SAA poprzez odwołanie się do zasad konstytucyjnych w prawie amerykańskim¹²¹¹ wydaje się być naruszeniem zasad wykładni przepisów prawa międzynarodowego. Daje ponadto nieuzasadnioną przewagę w postaci możliwości tworzenia niejednoznacznych przepisów państwom o ustalonych zasadach konstytucyjnych.¹²¹²

Podobną niekonsekwencję interpretacyjną stanowiło uwzględnienie zapewnień przedstawicieli Stanów Zjednoczonych przed panelem. Taka praktyka orzecznicza może prowadzić do utrzymywania ustawodawstwa o charakterze niezgodnym z prawem WTO i mającym negatywny wpływ na zachowania rynkowe członków WTO. W świetle omawianego raportu, dla ich usprawiedliwienia wystarczyłoby udzielenie jednostronnych zapewnień i/lub wydanie aktów o niejednoznacznym charakterze wiążącym, zawierających nieostre sformułowania. Taka praktyka byłaby oczywiście sprzeczna z celami WTO, zwłaszcza jeśli prowadziłaby do tworzenia regulacji generujących zagrożenie unilateralnymi środkami odwetowymi ze strony innych potęg handlowych¹²¹³.

W praktyce stosowania sekcji 301 większość postępowań wszczętych przez USTR kończyła się przed etapem wdrożenia retaliacji. Była to wystarczająca presja dla wymuszenia uległości na partnerach słabszych ekonomicznie. Dlatego podstawowym celem walki przeciwników sekcji 301-310 było nie tyle stosowanie sankcji przez USA, co ograniczenie możliwości stosowania groźby unilateralnych środków odwetowych. Przykładami takich praktyk były publikacje list retaliacyjnych w sprawie japońskiego rynku samochodowego i w sprawie bananów. Miało to miejsce już po uchwaleniu SAA (27 września 1994 r.)¹²¹⁴. Takie praktyki mogły budzić uzasadnione wątpliwości, co do wiążącego charakteru tego oświadczenia¹²¹⁵. Jednak samoograniczenie mandatu panelistów w aspekcie praktycznego stosowania sekcji 301 skutkowało pominięciem tego istotnego elementu.

Pomimo obszerności raportu i dokładnej egzegezy w zakresie zgodności sekcji 301-310 z art. 23 DSU, w rozstrzygnięciu panelu brakuje analogicznej analizy w odniesieniu do art. XVI ust. 4 porozumienia ustanawiającego WTO. Zagadnienie to było przedmiotem obszernej argumentacji stron sporu i stron trzecich¹²¹⁶.

Wnioski w tym zakresie przedstawił Yoshiko Naiki na podstawie historii negocjacji tekstu DSU w ramach Rundy Urugwajskiej. Autor zwrócił uwagę, że artykuł dotyczący "wzmocnienia systemu wielostronnego" (odpowiednik obecnego art. 23 DSU) w projekcie z października 1990 r. formułował wyraźny zakaz stosowania unilateralnych środków niezgodnych z GATT oraz kształtował zobowiązanie dostosowania przepisów krajowych do wymogów wynikających z procedury rozstrzygania sporów w ramach GATT¹²¹⁷. Obowiązek dotyczył adaptacji przepisów zarówno zobowiązujących, jak i upoważniających do podjęcia unilateralnych środków odwetowych lub ich groźby.

W grudniu 1991 r. przyjęto tzw. projekt Dunkela (Dunkel Draft). Przepis dotyczący "wzmocnienia systemu wielostronnego" został istotnie zmodyfikowany w porównaniu z projektem z października 1990 r. Jego brzmienie było bliskie obecnemu art. 23 DSU. Pierwsza ważna zmiana polegała na usunięciu ogólnego zakazu groźby retaliacji i zastąpieniu go szczegółową listą zakazanych działań (obecnie art. 23 ust. 2 lit. a-c DSU). Działania te mogły stanowić "kroki przygotowawcze" do wdrożenia unilateralnych środków odwetowych oraz oddziaływać jako realna groźba wdrożenia retaliacji. Druga zmiana wprowadzona do odpowiednika art. 23 DSU polegała na likwidacji lit. (iv) dotyczącej obowiązku dostosowania legislacji pod kątem wymienionych zakazów. Celem wprowadzenia szczegółowej listy zakazów było ograniczenie możliwości stosowania i groźby retaliacji bez autoryzacji DSB, na podstawie procedur prawa krajowego¹²¹⁸.

W odniesieniu do historii negocjacji istotne jest rozstrzygnięcie, czy obowiązek wynikający z usuniętej lit. (iv) został zastąpiony bardziej ogólnym przepisem sformułowanym w art. XVI ust. 4 porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu. Zdaniem Yoshiko Naiki obowiązek "zapewnienia zgodności (...) praw, przepisów i procedur administracyjnych" nie wyklucza możliwości zapewnienia takiej zgodności w przypadku regulacji o charakterze uznaniowym poprzez wykorzystanie władzy dyskrecjonalnej zgodnie z przepisami WTO. Tym samym uchwalenie przepisów o charakterze dyskrecjonalnym nie stanowi naruszenia art. XVI ust. 4. Po drugie, Yoshiko Naiki zwraca uwagę na fakt, że usunięcie lit. (iv) z ówczesnego projektu DSU miało miejsce prawie dwa lata wcześniej niż przyjęcie propozycji art. XVI ust. 4 (listopad 1993 r.). Dlatego trudno jest wiązać ze sobą te zmiany¹²¹⁹.

Z powyższej konstatacji wynika kolejne pytanie o samodzielną funkcję art. XVI ust. 4. Panel w sprawie sekcji 301-310 nie wyjaśnił tej wątpliwości. Na podstawie poglądów Friedera Roesslera Stany Zjednoczone argumentowały, że znaczenie tego przepisu polega na stworzeniu w ramach WTO możliwości kontroli nie tylko skutków stosowania regulacji krajowych, ale także samych przepisów stanowiących podstawy prawne dla takich działań¹²²⁰.

Sam art. 23 nie udziela odpowiedzi na pytanie, czy państwa są zobowiązane do zmiany swojej legislacji. Dlatego zdaniem Yoshiko Naiki konkluzja panelu stanowiąca, że sekcje 301-310 stanowią a priori naruszenie art. 23 DSU, nie jest uprawniona na podstawie wykładni historycznej. Gdyby wolą państw negocjujących było wykluczenie z krajowych porządków prawnych także przepisów o charakterze dyskrecjonalnym, strony nie zdecydowałyby się na usunięcie normy wyrażonej w literze (iv) pierwotnego projektu. Analogiczna konkluzja dotyczy redukcji efektu schładzającego takich przepisów. Gdyby państwa zdecydowały się na jego usunięcie, litera (iv) pozostałaby na swoim miejscu (takie stanowisko zajęli arbitrzy w sprawie amerykańskiej ustawy antydumpingowej por. pkt 5.1.2, 5.5). Ograniczenie przepisów o charakterze uznaniowym było przedmiotem kontrowersji między stronami negocjującymi. Dlatego, by móc zakończyć negocjacje, zdecydowano się na pozostawienie tej kwestii jako otwartej¹²²¹. Taka sytuacja nie oznaczała jednak, że strony zrezygnowały ze swoich stanowisk negocjacyjnych. Wyraźna rezygnacja Stanów Zjednoczonych z sekcji 301-310, będących mechanizmem ochrony interesów amerykańskich firm, mogłaby doprowadzić do analogicznego impasu ratyfikacyjnego jak w przypadku Karty ITO. Dlatego sprawa sekcji 301-310 była rezultatem wcześniejszego nierozstrzygnięcia tej kwestii na etapie negocjacji tekstu porozumienia.

Yoshiko Naiki stwierdził, że odejście od dotychczasowej linii orzeczniczej poprzez ocenę przepisów o charakterze uznaniowym, jako a priori naruszających DSU, było motywowane dwoma niewyartykułowanymi w treści raportu powodami.

Sprawa japońskiego rynku motoryzacyjnego pokazała realną siłę płynącą z groźby retaliacji. Amerykanie de facto zmusili Japończyków do otwarcia swojego rynku, posługując się mechanizmem sekcji 301. Sytuacja miała miejsce już w czasie obowiązywania art. 23 DSU i SAA, które nie powstrzymały Stanów Zjednoczonych przed realną groźbą sankcji.

Groźba środków odwetowych może stać się przyczyną poważnych wewnętrznych kryzysów rządowych. Zmuszanie rządów państw do zmiany swojego stanowiska naraża je na ostrą reakcję ze strony poszkodowanych podmiotów wewnętrznych. Yoshiko Naiki stwierdził, że podstawowym problemem związanym z sekcją 301 nie był chilling effect oddziałujący na podmioty prywatne, ale wręcz przeciwnie - jego skutek polityczny. Dlatego, ze względu na wyraźną niechęć wobec amerykańskiej sekcji 301, nie należy postrzegać jej jako odwrócenia wcześniej obowiązującej zasady dopuszczalności przepisów o charakterze uznaniowym i nielegalności przepisów obligujących do naruszenia prawa WTO (dystynkcja pomiędzy regulacjami o charakterze uznaniowym i obowiązkowym¹²²²).

Brak wniosku do Organu Apelacyjnego może świadczyć, że Stany Zjednoczone uznały rozwiązanie kompromisowe. Dzięki temu nie zaszła konieczność nowelizacji prawa. Z drugiej strony Stany Zjednoczone zmuszone zostały do udzielenia publicznych zapewnień stosowania się do art. 23 DSU i SAA¹²²³ ograniczających możliwość stosowania groźby retaliacji. Takie rozwiązanie pozwoliło na eliminację stosowania groźby retaliacji bez jednoczesnego narzucania obowiązku zmiany ustawy handlowej. To ostatnie rozwiązanie mogłoby skutkować kryzysem politycznym¹²²⁴ i osłabieniem woli przestrzegania prawa WTO przez największą potęgę gospodarczą świata.