11.2.2. Groźba unilateralnych środków odwetowych

Opisane wyżej środki odwetowe w postaci pobierania kaucji (pkt 11.2.1) zostały poprzedzone w listopadzie i grudniu 1998 r. opublikowaniem przez Stany Zjednoczone list produktów przeznaczonych do retaliacji. Miało to miejsce jeszcze przed złożeniem formalnego wniosku o autoryzację zawieszenia koncesji 14 stycznia 1999 r.¹¹⁴⁹ Wskazany sposób postępowania zrodził pytanie o dopuszczalność groźby retaliacji.

Podobny przypadek, również dotyczący Stanów Zjednoczonych, miał miejsce wkrótce po rozpoczęciu obowiązywania DSU. Spór dotyczył japońskiego rynku samochodowego. Nie zważając na obowiązujące już wówczas przepisy dotyczące rozstrzygania sporów, USA zdecydowały się na wszczęcie procedury na podstawie sekcji 301 ustawy handlowej z 1974 r.¹¹⁵⁰ Jej rezultatem był komunikat wydany 16 maja 1995 r., grożący nałożeniem stuprocentowych ceł łącznej wysokości 5,9 mld dolarów od 28 czerwca na trzynaście modeli samochodów importowanych z Japonii do USA¹¹⁵¹. Jednocześnie Stany Zjednoczone wstrzymały "likwidację ceł"¹¹⁵² w odniesieniu do wskazanych typów samochodów, co mogło skutkować późniejszym zobowiązaniem do ich uiszczenia, jeśli lista stałaby się obowiązująca¹¹⁵³. Zgodnie z pismem USTR, inicjującym postępowanie na gruncie amerykańskiej ustawy handlowej, powodem reakcji były utrudnienia w dostępie amerykańskich części samochodowych do japońskiego rynku. Na przeszkodzie stał rozbudowany system inspekcji i kontroli technicznej, co zdaniem USA było dyskryminacyjnym traktowaniem amerykańskich produktów¹¹⁵⁴. Takie działania stanowiły domniemane naruszenie art. III ust. 4 GATT 1994¹¹⁵⁵ oraz art. 2 ust. 2 porozumienia w sprawie barier technicznych w handlu¹¹⁵⁶.

Japoński rząd odpowiedział wnioskiem o konsultacje w ramach WTO, twierdząc, że zastosowane środki powodowały dyskryminacyjne traktowanie japońskich towarów i stanowiły naruszenie art. I i II GATT oraz art. 23 DSU¹¹⁵⁷. Uznano, że wprowadzenie amerykańskich środków spowodowało konieczność wstrzymania transportu i znalezienia alternatywnych odbiorców dla towarów wartości miliona dolarów oraz konieczność wstrzymania produkcji wartości 93 mln. W konsekwencji przeprowadzone zostały dwie rundy negocjacji, które doprowadziły do podpisania japońsko-amerykańskiego porozumienia 23 sierpnia 1995 r. Rząd japoński zapowiedział otwarcie rynku dla amerykańskich części samochodowych, natomiast Amerykanie zobowiązali się nie nakładać karnych ceł i przywrócić "likwidację ceł"¹¹⁵⁸.

Przesłanką obowiązku zastosowania art. 23 ust. 1 DSU w konkretnym przypadku jest wola "naprawienia pogwałcenia zobowiązań lub innego zniweczenia albo naruszenia korzyści [które] wynikają (...) z porozumień wymienionych".

W omawianej sprawie Stany Zjednoczone powoływały się na naruszenie art. III ust. 4 GATT oraz art. 2 ust. 2 Porozumienia w sprawie barier technicznych w handlu. Obydwa akty należą do "porozumień wymienionych". "Wola naprawienia pogwałcenia" wynika z treści zawiadomienia wysłanego przez USTR do Dyrektora Generalnego WTO, dotyczącego przygotowywanej skargi do DSB¹¹⁵⁹. Stany Zjednoczone miały obowiązek zastosować się do zobowiązań wynikających z art. 23 ust. 1 DSU.

W odniesieniu do art. 23 ust. 2 lit. a paneliści, w sprawie sekcji 301-310 amerykańskiej ustawy handlowej z 1974 r., dokonali analizy przesłanek naruszenia wskazanego przepisu. Składają się na nie działania:

a) podjęte celem "naprawienia zobowiązań" (chapeau art. 23 ust. 2 lit. a w zw. z ust. 1),

b) będące "rozstrzygnięciem",

c) odnoszącym się do kwestii "naruszenia zobowiązań, pozbawienia lub naruszenia korzyści, lub powstania przeszkody w realizacji celów któregoś z porozumień wymienionych",

d) podjętym w sposób odmienny niż poprzez "odwołanie się do rozstrzygnięcia sporu zgodnie z zasadami i procedurami [DSU, czyli] zgodnie z ustaleniami zawartymi w raporcie zespołu orzekającego lub Organu Apelacyjnego, przyjętym przez DSB lub postanowieniem arbitrażowym (...)"¹¹⁶⁰.

Spełnienie pierwszej, drugiej i czwartej przesłanki wynika z pisma inicjującego postępowanie USTR na podstawie sekcji 302 ustawy handlowej¹¹⁶¹. Pewną wątpliwość może budzić przesłanka trzecia, czy rozstrzygnięcie USTR na podstawie sekcji 301 (b), określające niektóre praktyki Japonii jako dyskryminacyjne, narusza art. 23 ust. 2 lit. a DSU. Sekcja 301 (d)(5) definiuje działania, polityki i praktyki dyskryminacyjne jako naruszające zasadę najwyższego uprzywilejowania lub traktowania narodowego w odniesieniu do towarów, usług lub inwestycji ze Stanów Zjednoczonych¹¹⁶². Wspomniane zasady stanowią podstawę założeń systemu prawnego GATT/WTO. Celem porozumienia w sprawie barier technicznych w handlu było usunięcie możliwości powoływania się na określone wymogi handlowe celem dyskryminacyjnego postępowania z konkurentami. Zasada wyrażona w art. 2 ust. 1¹¹⁶³ stanowi powtórzenie klauzuli traktowania narodowego oraz najwyższego uprzywilejowania. Dlatego uprawnione jest stwierdzenie, że rozstrzygnięcie USTR na podstawie amerykańskiej ustawy handlowej spełnia przesłankę trzecią i jest naruszeniem art. 23 ust. 2 lit. a DSU¹¹⁶⁴. Samo wyrażenie przekonania strony sporu o naruszeniu przypadających jej korzyści nie stanowiłoby naruszenia prawa WTO, które ma miejsce dopiero w przypadku podjęcia kroków celem "naprawienia pogwałcenia" z ominięciem DSU.

Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez stronę japońską, Amerykanie oszacowali poziom zniweczenia lub naruszenia na 5,9 mld dolarów¹¹⁶⁵. Artykuł 23 ust. 2 lit. c wymaga, by przed dokonaniem zawieszenia koncesji lub zobowiązań "postępować zgodnie z procedurami ustalonymi w Artykule 22 przy określaniu poziomu zawieszenia koncesji lub innych zobowiązań". Stąd Stany Zjednoczone dopuściły się także naruszenia art. 23 ust. 2 lit. c DSU.

Po stwierdzeniu ograniczenia dostępu do japońskiego rynku dla amerykańskich części samochodowych, Stany Zjednoczone ogłosiły 16 maja 1995 r. listę przedmiotów retaliacji, która miała wejść w życie 28 czerwca ze skutkiem wstecznym od 20 maja r.¹¹⁶⁶ Analogicznie do sprawy bananów pierwsza lista retaliacyjna została ogłoszona 10 listopada, a zrewidowano ją 21 grudnia 1998 r.¹¹⁶⁷ DSB autoryzowało retaliacje dopiero 19 kwietnia 1999 r.¹¹⁶⁸

Publikacja list jest elementem "trybu pobierania ceł"¹¹⁶⁹, o którym mowa w art. I ust. 1 GATT. Treść list określa wysokość i przedmiot ceł oraz sposób i datę ich wdrożenia. Analogiczne ustalenia dotyczą "likwidacji ceł" przez amerykańską administrację¹¹⁷⁰.

Publikacja listy narusza zasady wolnej konkurencji. Importerzy i eksporterzy, przewidując konieczność uiszczenia ceł, zaczynają szukać alternatywnych rynków zbytu lub dostaw. Taka sytuacja wystąpiła w sprawie japońskiego rynku samochodowego, gdzie ogłoszenie listy wstrzymało eksport japońskich samochodów¹¹⁷¹. Możliwe jest także podniesienie cen przez importerów a conto spodziewanych wyższych kosztów wynikających z konieczności zmiany dostawców i wzrostu kosztów wynikających z nałożenia retaliacji. Wskazane ustalenia a fortiori odnoszą się do "likwidacji ceł", zwłaszcza jeśli wiąże się to z obowiązkiem uiszczenia kaucji, co stanowi dodatkowy koszt transakcji¹¹⁷².

Zgodnie z ustaleniami Organu Apelacyjnego w sprawie bananów "zmiana w warunkach konkurencji sprzeczna z [podstawowymi zobowiązaniami zawartymi w GATT 1994] musi być postrzegana ipso facto jako naruszenie zobowiązań wynikających z GATT 1994"¹¹⁷³. Wskazane dwie formy groźby nałożenia retaliacji: publikacja list oraz "likwidacja ceł" stanowiły naruszenie równowagi konkurencji i przez to były sprzeczne z art. I ust. 1 GATT 1994¹¹⁷⁴.

Seung Wha Chang wskazał, że gróźb retaliacji nie można usprawiedliwić ich tymczasowym charakterem. GATT nie tworzy bowiem wyjątku dla środków tymczasowo naruszających jego postanowienia. Za podstawę wyłączenia trudno także uznać art. XX lit. d GATT, która pozwala na zawieszenie stosowania układu celem zapewnienia przestrzegania ustaw i przepisów wykonawczych niepozostających w sprzeczności z jego postanowieniami. Środek taki musi bowiem być "konieczny" i "możliwie najmniej utrudniający handel"¹¹⁷⁵. Stosowania gróźb retaliacji nie można także traktować jako kroku przygotowawczego do uruchomienia procedury w ramach DSU, skoro podstawą działania była sekcja 301 amerykańskiej ustawy¹¹⁷⁶.

Podsumowując, należy stwierdzić, że stosowanie groźby retaliacji zarówno w formie publikacji przedmiotów retaliacji, jak i "zawieszenia likwidacji ceł" stanowi samodzielną przesłankę naruszenia prawa WTO nieznajdującą usprawiedliwienia w jego postanowieniach.