11.1.2. Porządki "specjalne" czy self-contained?

Z powyższej analizy wynika, że nie istnieją porządki prawne regulujące wyodrębniony zakres stosunków międzynarodowych i pozostające w całkowitym oderwaniu od prawa międzynarodowego. Nie stają się one "zamkniętymi kołami prawnymi"¹¹¹⁰. Istnieją jednak podsystemy, które wyłączają (zastępują) pewne elementy ogólnego prawa międzynarodowego. Ze względu na domniemanie zastosowania ogólnego prawa międzynarodowego wykluczenie zastosowania regulacji powinno być przedmiotem interpretacji w oparciu o zastosowanie zasady lex specialis. Wyłączenie niektórych norm prawa międzynarodowego w ramach WTO nie oznacza wyłączenia wszystkich norm lub odłączenia danego podsystemu od systemu prawa międzynarodowego¹¹¹¹. Możliwe jest dalsze czerpanie z tych źródeł, zwłaszcza do interpretacji pojęć¹¹¹².

Dodatkową wskazówką w odniesieniu do terminologii jest niezastosowanie przez kodyfikatorów w art. 55 terminu self-contained regime, co dowodzi niejednoznaczności tego pojęcia. Artykuł 55 przewiduje jednak wyłączenie stosowania przepisów kodyfikacji w sytuacji istnienia regulacji o charakterze lex specialis¹¹¹³. W Raporcie o fragmentacji opowiedziano się za pojęciem reżimów "specjalnych", uznając koncepcję porządków self-contained za niejednoznaczną i wprowadzającą w błąd¹¹¹⁴. Podobnie Gabrielle Marceau w odniesieniu do prawa WTO za bardziej adekwatne uznała pojęcie reżimu lex specialis¹¹¹⁵. Termin ten lepiej oddaje naturę systemu, wskazując na jego powiązanie z ogólnym prawem międzynarodowym (lex generalis), a jednocześnie podkreśla pierwszeństwo, co do zasady, stosowania prawa WTO. Pojęcie self-contained regime może być używane w przypadku wyraźnego znaczenia tego terminu. W innym razie wprowadza w błąd, sugerując oderwanie od całego systemu prawa międzynarodowego. Takie rozumienie self-contained regime przyjmuje Joost Pauwelyn, określając je jako podsystem prawa międzynarodowego, w ramach którego niektóre zasady odpowiedzialności państw zostały zmodyfikowane¹¹¹⁶. Jasno sformułowaną definicję reżimu zamkniętego proponują także Simma i Pulkowski (pkt 11.1.1). Uwagi w Raporcie o fragmentacji wymagać będą ich wdrożenia w literaturze przedmiotu i orzecznictwie. Sam raport posługuje się terminem self-contained regime. Wniosek o zmianę terminologii należy traktować jako postulat na przyszłość.

11.1.3. Dopuszczalność wykorzystania zasad ogólnych prawa międzynarodowego dotyczących przeciwśrodków w egzekwowaniu decyzji dsb

Raport o fragmentacji, podobnie jak wcześniej Organ Apelacyjny w odniesieniu do prawa WTO, stanowi, że żaden podsystem prawa międzynarodowego nie pozostaje w takiej "klinicznej" izolacji, by całkowicie wykluczać zastosowanie prawa międzynarodowego¹¹¹⁷.

W "normalnych okolicznościach" prawnie relewantne pozostają zasady interpretacji wynikające z art. 31 i 32 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, zasada pacta sunt servanda, normy o charakterze ius cogens¹¹¹⁸.

Artykuł 23 DSU nakazuje stosować przepisy uzgodnienia w celu "naprawienia pogwałcenia zobowiązań lub innego zniweczenia albo naruszenia korzyści wynikających z porozumień wymienionych". Ponadto ust. 2 lit. c wymaga uzyskania autoryzacji DSB oraz przestrzegania zasad wynikających z art. 22 przy określaniu poziomu zawieszenia koncesji. W komentarzu do kodyfikacji zasad odpowiedzialności międzynarodowej państw, powołując się na sprawę sekcji 301 (pkt 11.2.3), stwierdzono, że przepis ten stanowi "klauzulę wyłączającą inne sposoby rozstrzygania sporów" i "zakazującą unilateralnego rozstrzygania sporów w odniesieniu do praw i obowiązków wynikających z porozumień WTO". Prawo WTO zostało uznane za przykład systemu całkowicie wykluczającego zastosowanie zasad z projektu KPM (only the consequences specified are to flow, przykład tzw. silnego lex specialis)¹¹¹⁹. Z Raportu o fragmentacji wynika, że art. 23 DSU zabrania unilateralnej oceny naruszenia¹¹²⁰. Z drugiej strony M. Garcia-Rubio podkreślił, że żadne stwierdzenie w art. 23 nie wyklucza w sposób wyraźny zastosowania zasad ogólnych w przypadku bezskuteczności środków odwetowych¹¹²¹. Podobne stanowisko zajęli Simma i Pulkowski, stwierdzając, że art. 23 ustanawia pierwszeństwo mechanizmów wynikających z DSU, ale nie wyklucza dodatkowego wykorzystania ogólnych zasad odpowiedzialności¹¹²².

Według Raportu o fragmentacji sytuacja prawna w ramach danego podsystemu kształtuje się inaczej w przypadku jego "niewydolności" (ang. failure, fr. défaillance). Trudno jest wyznaczyć jej ogólne kryteria. Może ona mieć charakter materialny lub proceduralny. Jako przykład niewydolności materialnej wskazano sytuację całkowitego braku realizacji celu, dla którego dany porządek został powołany: np. strony układu wolnohandlowego preferują praktyki protekcjonistyczne, nie maleje zanieczyszczenie dróg wodnych pomimo zobowiązań państw do ochrony ich czystości. Niewydolność materialna może być rozumiana w sposób analogiczny do "istotnego naruszenia", o którym mowa w art. 60 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów¹¹²³.

Jako przykład niewydolności proceduralnej Raport podaje sytuację zasądzenia odszkodowania, które nie zostaje uiszczone. Przypadki obstrukcji postępowania powodujące nieskuteczne lub zbyt wolne działanie systemu i brak rozsądnej perspektywy sprawiedliwego rozstrzygnięcia rodzą konieczność otwarcia możliwości zwrócenia się do instytucji i mechanizmów wynikających z ogólnego prawa międzynarodowego. W takim przypadku musi jednak dojść do wcześniejszego wyczerpania środków prawnych podsystemu¹¹²⁴.

W sytuacji niewydolności Raport dopuszcza możliwość odwołania się do zasad ogólnych odpowiedzialności (np. przez przeniesienie sporu na forum MTS), łącznie z przeciwśrodkami, których stosowanie uregulowane zostało w art. 49-54 projektu KPM¹¹²⁵. Jednak poza wskazaniem przypadku niewywiązania się z zasądzonego odszkodowania, co na gruncie prawa WTO można odnieść do sytuacji braku uiszczenia kompensacji w formie pieniężnej, Raport nie rozstrzyga kwestii zastosowania przeciwśrodków na gruncie kodyfikacji KPM w sytuacji braku skuteczności zawieszenia koncesji lub zobowiązań w WTO celem "nakłonienia do przestrzegania".

M. Garcia-Rubio twierdzi, że art. 55 kodyfikacji odpowiedzialności państw powinien być interpretowany w związku z art. 52 ust. 4. Przepis ten wyłącza obowiązek zawieszenia przeciwśrodków w przypadku braku wykonania w dobrej wierze zobowiązań wynikających z procedur rozstrzygania sporów. Takie zabezpieczenie pozwoliłoby na zastosowanie przeciwśrodków, jeżeli strona nie wywiązywałaby się w dobrej wierze z realizacji decyzji i zaleceń. Oznaczałoby to, jako odpowiedź na pozbawienie korzyści gwarantowanych regulacjami WTO, możliwość posługiwania się retorsjami nie naruszającymi prawa międzynarodowego oraz takimi środkami odwetowymi jak konfiskata dóbr, blokada aktywów czy ograniczenie możliwości korzystania przez państwo naruszające¹¹²⁶.

Z taką ewentualnością nie zgadza się Pauwelyn. Istotną cechą mechanizmu rozstrzygania sporów w ramach WTO jest konieczność uzyskania wcześniejszej autoryzacji DSB dla zastosowania "równoważnych" środków odwetowych. Stanowi to regulację lex specialis w odniesieniu do przeciwśrodków w ramach kodyfikacji KPM. Dlatego art. 22 DSU wyłącza, przynajmniej w pewnym zakresie, zasady ogólnego prawa międzynarodowego, nawet w przypadku braku skuteczności środków odwetowych podjętych na podstawie DSU¹¹²⁷.

Chociaż Garcia-Rubio i Pauwelyn twierdzą, że powyższa kwestia ma raczej charakter pytania akademickiego¹¹²⁸, należy przypomnieć, że projekt KPM był wykorzystywany dla zdefiniowania funkcji przeciwśrodków w sprawach zakazanych subsydiów eksportowych (por. pkt 6.2.1, 6.2.2.3).

Opowiadając się za dopuszczalnością wykorzystania przeciwśrodków na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego, należy stwierdzić, że mogłyby one spełnić rolę dodatkowych narzędzi prawnych o charakterze ultima ratio, mających zapewnić zgodność stanu faktycznego z orzeczeniem DSB. Ich stosowanie nie byłoby zasadne, jeżeli można by uprawdopodobnić skuteczność samego zawieszenia koncesji. Zwolennicy tego poglądu - Garcia-Rubio oraz Simma i Pulkowski - nie rozstrzygają, czy państwo miałoby najpierw podjąć próbę zastosowania środków odwetowych na gruncie prawa WTO celem wykazania ich nieskuteczności¹¹²⁹. Zakładając, że państwo musiałoby wykazać bezskuteczność poprzez wdrożenie retaliacji, rozwiązaniem pozwalającym uniknąć unilateralnej oceny byłoby ponowne przeprowadzenie procedury na podstawie art. 21. ust. 5.

Po drugie, uciekanie się do takich działań, jak zajęcie własności innego państwa, może godzić w uprawnienia podmiotów trzecich. Zamrożenie aktywów spowoduje potencjalne trudności w wywiązywaniu się ze zobowiązań finansowych na rzecz innych państw. Jeszcze bardziej skomplikowana sytuacja wystąpiłaby w przypadku ograniczenia praw własności osób prywatnych, ze względu na standardy ochrony wynikające z prawa międzynarodowego. Analizując hipotezę zastosowania środków odwetowych na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego w świetle spraw, w których państwo rozwijające się uzyskało autoryzację DSB przeciw państwu rozwiniętemu¹¹³⁰, trudno jest wskazać na takie zobowiązania, których zawieszenie uprawdopodobniałoby zastosowanie się państwa silniejszego gospodarczo do zaleceń DSB. Właściwsza jest hipoteza, że takie działania przyniosłyby odwrotny skutek gospodarczy i polityczny.

Należy także uwzględnić zasadę celowości¹¹³¹, zgodnie z którą dane państwo może sięgać po środki odwetowe, jedynie by wymusić na drugiej stronie zachowanie zgodne z prawem międzynarodowym. Jeżeli nie ma podstaw, by przypuszczać, że dany środek wywoła taki skutek, państwo traciłoby legitymację do jego zastosowania. Takie założenie ponownie stawia w gorszej sytuacji podmioty słabsze ekonomicznie.

Ze względu na brak jednoznacznej regulacji, można wskazać na argumenty przemawiające za dopuszczalnością środków odwetowych na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego, jako dodatkowego narzędzia egzekucyjnego. Ich zastosowanie byłoby jednak marginalne.

Joost Pauwelyn twierdzi, że bardziej prawdopodobna jest sytuacja odwrotna, czyli egzekwowanie standardów ochrony praw człowieka lub ochrony środowiska poprzez sankcje handlowe, które są skuteczniejsze i bardziej dotkliwe¹¹³². Uzasadnienie takich działań może znaleźć swoją podstawę prawną w art. XXI GATT, który ustanawia wyjątki od układu w zakresie bezpieczeństwa. W takim przypadku niepotrzebne byłoby odwoływanie się do ogólnego prawa międzynarodowego celem uzasadnienia podjętych przeciwśrodków, ponieważ GATT sam przewiduje legalność takich działań¹¹³³. Przeciwśrodki w postaci np. embarga handlowego należy uznać za legalne, jeśli będą "uzasadnione dla ochrony żywotnych interesów bezpieczeństwa w czasie wojny lub w innej sytuacji nadzwyczajnej w stosunkach międzynarodowych" lub "w wykonaniu zobowiązań wynikających z Karty Narodów Zjednoczonych" (art. XXI lit. b(iii), lit. c GATT, odpowiednio por. art. XIVbis ust. 1 lit. b(iii), lit. c GATS, art. 73 lit. b(iii), lit. c TRIPS). Działania takie nie będą skutkiem skargi w ramach DSU i autoryzacji DSB, ponieważ prawo WTO nie służy do realizacji zobowiązań spoza tego subsystemu¹¹³⁴. Będą natomiast tolerowane w ramach WTO. Z kolei nadużycie klauzuli bezpieczeństwa może być przedmiotem skargi na nieprzestrzeganie GATT (GATS lub TRIPS).