11.1. Przeciwśrodki na podstawie ogólnego prawa międzynarodowego1075

Społeczność międzynarodowa charakteryzuje się niskim stopniem zorganizowania, czego przejawem jest słabość mechanizmów mających zapewnić respektowanie wiążącego ją prawa. Jednocześnie coraz bardziej zauważalne jest zjawisko "rozdrobnienia" prawa międzynarodowego, które było przedmiotem analizy Grupy Badawczej nad Fragmentacją¹⁰⁷⁶ w ramach Komisji Prawa Międzynarodowego pod przewodnictwem Martti Koskenniemi. Jej prace zostały zwieńczone Raportem o fragmentacji¹⁰⁷⁷. W poszczególnych dziedzinach prawa międzynarodowego tworzy się zespoły norm, które autonomicznie regulują odpowiedzialność państw. Wyczerpujący charakter tych unormowań powoduje uszczuplenie miejsca na stosowanie ogólnego prawa międzynarodowego. Jednocześnie zjawisku dywersyfikacji i ekspansji prawa międzynarodowego towarzyszy zmiana jego struktury¹⁰⁷⁸.

Niniejszy podrozdział zawiera krytyczną analizę pojęcia self-contained regime¹⁰⁷⁹ oraz możliwości sięgnięcia po przeciwśrodki na podstawie ogólnego prawa międzynarodowego.

11.1.1. Pojęcie self-contained regime

Termin self-contained regime nie jest nowy. Już w 1923 r. Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej wydał orzeczenie w sprawie S.S. Wimbledon, w którym określił unormowania dotyczące Kanału Kilońskiego w Traktacie wersalskim mianem self-contained¹⁰⁸⁰. Dyskusja wokół tego pojęcia stała się głośna przy powstawaniu kodyfikacji odpowiedzialności państw za czyny bezprawne. Kolejni sprawozdawcy w ramach KPM: Willem Riphagen, Gaetano Arangio-Ruiz i James Crawford proponowali definicje self-contained regime konstruowane w oparciu o poszczególne podsystemy prawa międzynarodowego: prawo dyplomatyczne, prawo wspólnotowe, a także system prawa GATT/WTO.

W 1980 r. Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości wydał orzeczenie w sporze pomiędzy Stanami Zjednoczonymi i Iranem, znanym jako sprawa zakładników teherańskich. Trybunał orzekł, że normy prawa dyplomatycznego "stanowią zamknięty porządek prawny (self-contained regime), który ustanawia obowiązki państwa przyjmującego w zakresie przywilejów i immunitetów dyplomatycznych i określa środki będące w gestii państwa przyjmującego, mające na celu przeciwdziałanie ich nadużyciom". Trybunał stwierdził, że nietykalność przedstawicieli dyplomatycznych stanowi jedno z podstawowych założeń prawa dyplomatycznego. Poprzez nieuznanie żadnego z przedstawicieli dyplomatycznych ani konsularnych za persona non grata, Iran nie wyczerpał środków prawnych przewidzianych prawem dyplomatycznym, uciekając się jednocześnie do przymusu. Odwołując się do pojęcia self-contained regime, MTS odrzucił argumentację Iranu, który usiłował wykazać legalność swych działań¹⁰⁸¹.

Willem Riphagen określił pojęcie self-contained regime jako "podsystem prawa międzynarodowego", będący uporządkowanym zbiorem norm postępowania i tworzący "zamknięty krąg prawny dla określonego obszaru zależności faktycznych". Podsystem określał jako system niezamknięty i znajdujący się we wzajemnych relacjach z innymi podsystemami¹⁰⁸².

Przedmiot norm pierwotnych¹⁰⁸³ determinuje zespół norm wtórnych mających zastosowanie w danym przypadku. Jeżeli ten sam stan faktyczny narusza reguły pierwotne dwóch podsystemów, może zrodzić różne konsekwencje prawne na gruncie każdego z nich i spowodować kolizję norm wtórnych¹⁰⁸⁴. Zasadą jest stosowanie norm regulujących konsekwencje prawne konkretnych zdarzeń, które wywodzą się z tego samego podsystemu. Dopuszczalność wyjątków od tej zasady będzie zależeć od stopnia zamknięcia poszczególnych porządków.

Zdaniem Riphagena nawet w przypadku porządków self-contained nie można wykluczyć zastosowania zwyczajowego prawa międzynarodowego lub odwołania się do innego podsystemu, jeśli normy pierwszego podsystemu zawiodą¹⁰⁸⁵.

Prawo wspólnotowe jest systemem prawnym regulującym stosunki międzynarodowe, charakteryzującym się najdalej idącą autonomią¹⁰⁸⁶. Europejski Trybunał Sprawiedliwości bardzo wyraźnie zaznaczył odrębność tego porządku w stosunku do prawa międzynarodowego¹⁰⁸⁷. Prawo wspólnotowe powołało procedury potrzebne do stwierdzania i sankcjonowania naruszeń, które wraz z jego rozwojem stawały się coraz bardziej odmienne od zasad ogólnego prawa międzynarodowego¹⁰⁸⁸.

Z drugiej strony ten sam trybunał nawiązywał do zasad odpowiedzialności funkcjonujących na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego¹⁰⁸⁹. Zdaniem Bruno Simmy niemożliwe jest wykazanie, by twórcy Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską mieli zamiar całkowicie wyłączyć zastosowanie prawa międzynarodowego: "gdy środki prawa wspólnotowego nie będą wystarczające dla zapewnienia zaprzestania łamania prawa, uprawnione jest odwołanie się do ogólnych zasad odpowiedzialności państw, kiedy ciężar ponoszony przez dane państwo stanie się nie do przyjęcia"¹⁰⁹⁰.

W pracach Komisji Prawa Międzynarodowego jednym z najczęściej analizowanych przykładów porządku self-contained był system GATT/WTO.

Prawo WTO posiada własny mechanizm rozwiązywania sporów i egzekwowania decyzji. Na podstawie wyżej omówionych przykładów prawa dyplomatycznego i wspólnotowego można wyprowadzić wniosek, że żadna dziedzina międzynarodowych stosunków prawnych nie stanowi self-contained regime w takim znaczeniu, które wykluczałoby całkowicie zastosowanie reguł wtórnych ogólnego prawa międzynarodowego¹⁰⁹¹. Ponieważ przepisy podsystemów prawa międzynarodowego nie dają pełnej jasności co do możliwości i zakresu stosowania ogólnego prawa międzynarodowego, wiele odpowiedzi w tej kwestii opartych jest na domniemaniach¹⁰⁹². James Crawford stwierdził, że istnieje silne domniemanie przeciwko tworzeniu porządków, które byłyby całkowicie self-contained¹⁰⁹³. Wynika ono z potrzeby zapewnienia jedności prawa międzynarodowego i zapobiegania "zmiękczaniu" "normalnych" konsekwencji aktów bezprawnych na gruncie prawa międzynarodowego, poprzez tworzenie autonomicznych systemów odpowiedzialności¹⁰⁹⁴. Joost Pauwelyn uznał natomiast, że istnieje domniemanie przeciwko wyłączeniu reguł ogólnego prawa międzynarodowego (ang. contracting-out), ale interpretator nie powinien brać pod uwagę faktu złagodzenia lub wzmocnienia systemu odpowiedzialności. Jego zadanie ogranicza się do zastosowania normalnych zasad interpretacji porozumień międzynarodowych i ustalenia faktu wykluczenia zasad ogólnych bez względu na ewentualny fakt "zmiękczenia"¹⁰⁹⁵. Wnioski Pauwelyna potwierdzają reguły prawa WTO, które przewidują łagodniejsze konsekwencje naruszeń w porównaniu z ogólnym prawem międzynarodowym (np. brak skutku retroaktywnego, por. rozdział 7). Domniemanie interpretacyjne, o którym pisze Crawford, mogłoby mieć zastosowanie w przypadku wątpliwości interpretacyjnych co do istnienia wykluczenia. Raport Koskenniemi’ego stwierdza, że dopuszczalność "zmiękczonych" systemów odpowiedzialności jest ceną za jedność systemu prawa międzynarodowego. Zasady odpowiedzialności muszą być takie same w ramach całego systemu. Jednak zgoda na "rozluźnienie" reguł odpowiedzialności w niektórych podsystemach nie może całkowicie pozbawiać możliwości "powrotu" na grunt zasad ogólnego prawa międzynarodowego w określonych przypadkach¹⁰⁹⁶ (por. pkt 11.1.3).

Istotne znaczenie ma dopuszczalność wyłączenia implicite norm ogólnego prawa międzynarodowego. Oznacza to, że określenie lub wprowadzenie "kompletu norm drugorzędnych", bez wyraźnego wyłączenia ogólnych zasad odpowiedzialności państw, skutkuje takim wyłączeniem. Stanowisko wyrażone przez Jamesa Crawforda w trzecim raporcie o odpowiedzialności państw, przejęte następnie do komentarza do kodyfikacji, zdaje się dopuszczać taką możliwość: "Państwa często regulują konsekwencje naruszeń określonych przepisów. Pytanie polega na określeniu, czy są to konsekwencje wyłączne, innymi słowy, czy konsekwencje przewidziane przez ogólne prawo międzynarodowe są wyłączone. Za każdym razem jest to kwestia interpretacji, której odpowiednik artykułu 37¹⁰⁹⁷ nie może przesądzić. W części przypadków stosowanie jedynie przepisów szczególnych będzie jasno wynikać ze sformułowania traktatu lub innego tekstu. Gdzie indziej dana regulacja ogólnego prawa międzynarodowego zostanie zmodyfikowana, a pozostałe znajdą zastosowanie wprost. Przykładem należącym do pierwszej grupy będzie Uzgodnienie w sprawie zasad i procedur regulujących rozstrzyganie sporów w ramach WTO w odniesieniu do środków zaradczych. Artykuł 41 (dawny art. 50) Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności stanowi przykład z grupy drugiej"¹⁰⁹⁸. Stwierdzenie, w jakim stopniu prawo WTO wyklucza ogólne prawo międzynarodowe, powinno być zawsze przedmiotem interpretacji dwóch norm in casu ¹⁰⁹⁹.

Możliwość taką wskazywał także raport Riphagen z 1982 r., który proponował następujące brzmienie art. 2 drugiej części ówczesnego projektu kodyfikacji: "norma prawa międzynarodowego wynikająca z umowy, zwyczaju lub innego źródła, nakładająca obowiązek na państwo, może wyraźnie lub w sposób dorozumiany (explicitly or implicitly) określać konsekwencje naruszenia tego obowiązku"¹¹⁰⁰. James Crawford stwierdził, że ogólne zasady odpowiedzialności państw mogą zostać wyłączone w sposób wyraźny lub poprzez zastosowanie zasady lex specialis¹¹⁰¹. Podobnie Bruno Simma i Dirk Pulkowski wyrazili przekonanie, że zastąpienie zasad ogólnych może nastąpić na podstawie wyraźnego przepisu lub być skutkiem szczególnej konstrukcji lub przedmiotu i celu danego porządku¹¹⁰².

Z powyższymi twierdzeniami nie zgadza się Mariano Garcia-Rubio. Podaje on w wątpliwość możliwość całkowitego wyłączenia implicite ogólnych zasad odpowiedzialności na podstawie interpretacji traktatów. Interpretacja oznacza zasadniczo przypisywanie znaczenia sformułowaniom zawartym w traktacie. Stwierdzenie, że strony w sposób dorozumiany wyłączyły stosowanie zasad ogólnych, wymaga interpretacji zamiaru stron na podstawie kwestii nieporuszonej wprost w tekście dokumentu. Zdaniem autora byłoby to sprzeczne ze zwyczajowymi zasadami interpretacji traktatów, skodyfikowanymi w art. 31 Konwencji wiedeńskiej, ponieważ wola stron byłaby rekonstruowana nie na podstawie tekstu umowy, ale na podstawie jej przemilczeń. Dlatego możliwość uciekania się do ogólnych zasad odpowiedzialności powinna zostać wyłączona w sposób wyraźny¹¹⁰³.

W odniesieniu do porozumień WTO, państwa nie wyłączyły wyraźnie ogólnych zasad odpowiedzialności (zob. pkt 11.1.3). Żadne z postanowień prawa WTO nie zabrania ich stosowania. Strony ustanowiły zespół norm określających konsekwencje naruszenia prawa i zgodnie z art. 55 kodyfikacji, nie wyklucza to zastosowania reguł ogólnych w pozostałym zakresie¹¹⁰⁴.

Komentując wyjaśnienia Riphagena, Bruno Simma postulował, by przez self-contained regimes rozumieć tylko takie podsystemy, które "mają kompletny i wyczerpujący zestaw reguł wtórnych, co wykluczałoby prawie całkowicie zastosowanie regulacji dotyczących konsekwencji aktów bezprawnych, a w szczególności środków odwetowych, którymi strona dysponowałaby na zasadach ogólnych"¹¹⁰⁵. Określenie "prawie całkowicie" (more or less totally) w definicji Simmy powoduje możliwość rozszerzenia tej kategorii na takie systemy jak prawo dyplomatyczne czy wspólnotowe, gdzie prawo międzynarodowe może mieć zastosowanie w określonych przypadkach. Te uwagi pozostają aktualne także w odniesieniu do prawa WTO, jednak zgodnie z wcześniejszymi uwagami Pauwelyna, w każdym przypadku rozstrzygnięcie wymagać będzie interpretacji dwóch wykluczających się norm in concreto. W późniejszym artykule Simma i Pukowski za self-contained regimes uznali podsystemy o szczególnym charakterze, posiadające pełne, wyczerpujące i rozstrzygające zestawy norm drugorzędnych. Ich podstawową cechą jest intencja całkowitego wykluczenia zastosowania zasad odpowiedzialności za czyny bezprawne w wersji skodyfikowanej przez KPM, a w szczególności wykluczenia zastosowania przeciwśrodków przez poszkodowane państwo¹¹⁰⁶. Jak dalej wykazują autorzy, intencja nie może pozbawić całkowicie potencjalnego odwołania się do zasad ogólnych (pkt 11.1.3).

Brak jednolitości w stosowaniu pojęcia self-contained regime stał się jednym z powodów prac Grupy Badawczej nad Fragmentacją. Raport końcowy przyniósł propozycję uporządkowania znaczeń tego terminu.

W wąskim znaczeniu self-contained regime oznacza zestaw reguł drugorzędnych mających pierwszeństwo w stosunku do zasad ogólnych odpowiedzialności skodyfikowanych przez KPM¹¹⁰⁷.

W znaczeniu szerszym oznacza zespół reguł pierwotnych i wtórnych, nazywanych czasami "systemami" lub "podsystemami", regulujących dany problem odmiennie niż zasady ogólne. W szerszym znaczeniu "zamkniętość" wiąże się z podstawami prawnomiędzynarodowymi zawartymi w umowie: kiedy dana kwestia regulowana jest traktatem, co do zasady nie ma potrzeby odwoływania się do innych źródeł¹¹⁰⁸.

Ponadto w raporcie wyróżniono jeszcze jedno rozumienie pojęcia self-contained regime jako dziedziny specjalizacji funkcjonalnej, w ramach której stosuje się określone zasady i sposoby interpretacji lub administracji. Dziedziny takie jak prawa człowieka, prawo WTO, prawo europejskie, prawo humanitarne, prawo kosmiczne uważane są za szczególne w tym znaczeniu, że ogólne reguły prawa międzynarodowego są modyfikowane lub nawet wyłączone w ich administrowaniu. Dlatego wyróżnia się właściwe dla poszczególnych dziedzin zasady jak "zasady międzynarodowego prawa ochrony środowiska" lub "zasady międzynarodowego prawa ochrony praw człowieka" z założeniem, że zasady różnią się od zasad ogólnego prawa międzynarodowego¹¹⁰⁹.