9.5. Prewencja

9.5.1. Ogólne prawo międzynarodowe

Na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego wskazuje się, że przeciwśrodki mogą mieć efekt nie tylko "nakłaniania do przestrzegania", ale też prewencji przed ewentualnymi naruszeniami w przyszłości⁹⁶⁹. Takie oddziaływanie może być skierowane przeciw naruszającemu, ale także wobec innych państw ("prewencja generalna")⁹⁷⁰. Przykładowy charakter środka może odstraszać inne państwa od naruszania prawa lub powodować zmianę kursu polityki⁹⁷¹. Denis Alland kategoryzuje funkcję prewencyjną jako składową funkcji punitywnej i odnosi ją głównie do represaliów zbrojnych. Jednakże funkcja "perswazji na przyszłość" może wynikać także z regulacji o innym charakterze, jak np. sekcja 301 amerykańskiej ustawy handlowej⁹⁷² (zob. pkt 11.2.3).

9.5.2. Prawo wto

W sprawie kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych arbitrzy nie zdecydowali się na uwzględnienie funkcji prewencyjnej przy ustalaniu wymiaru środków odwetowych. Ustawodawstwo kanadyjskie dawało możliwość subsydiowania w przyszłości, ale nie nakładało takiego obowiązku. Nie było zatem pewności, czy subsydiowanie takie nastąpi. Zdaniem arbitrów sama ewentualność nie wystarczała i jako zdarzenie przyszłościowo niepewne, nie mogła stanowić przesłanki zmiany wysokości autoryzowanych retaliacji. Nie jest uprawnione nakładanie przeciwśrodków, które "na wszelki wypadek temu zapobiegną"⁹⁷³. Takie orzeczenie było zgodne z doktryną mandatory/discretionary , która zakłada możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności za samo istnienie przepisów, tylko jeśli zobowiązują one kompetentne organy do działań sprzecznych z prawem WTO, a nie jedynie dają im taką możliwość (por. pkt 11.2.3).

Funkcja prewencji nie została do tej pory uwzględniona przy ustalaniu poziomu przeciwśrodków. W projektach nowelizacji DSU pojawiła się natomiast koncepcja "środków prewencyjnych", które miałyby zabezpieczać przed powstaniem trudnych do wyrównania strat spowodowanych działaniami sprzecznymi z porozumieniami WTO. Innowacyjność tej propozycji spotkała się jednak w większości przypadków z rezerwą państw członkowskich WTO (por. pkt 12.3).

9.6. Instrument negocjacji

Wdrożenie środków odwetowych związane jest ze stratami w gospodarce krajowej. Niekorzystne skutki są minimalizowane w przypadku posłużenia się samą groźbą użycia retaliacji⁹⁷⁴, uprawdopodobnioną upoważnieniem DSB. Realne zagrożenie zastosowania przeciwśrodków może służyć jako instrument prowadzenia negocjacji handlowych.

Autoryzowane, ale niewdrożone środki odwetowe mogą stanowić źródło nacisku politycznego i gospodarczego dla uzyskania określonych celów. Choć powinno nim być zastosowanie się danego państwa do zaleceń DSB, możliwa jest także presja celem uzyskania innych korzyści lub ustępstw. Także z tego powodu Wspólnoty Europejskie usilnie domagały się zmiany amerykańskich regulacji pozwalających ich zdaniem na jednostronne nakładanie lub grożenie sankcjami handlowymi, co miało wytwarzać atmosferę presji i stanowić dodatkowy argument w negocjacjach⁹⁷⁵ (por. pkt 11.2.3.1).

Odwołując się do zawieszenia koncesji lub zobowiązań, państwo komunikuje determinację w realizacji określonych celów wynikających z prawa GATT/WTO⁹⁷⁶. Taką funkcję może spełniać już samo rozpoczęcie procedury rozstrzygania sporów⁹⁷⁷.

Dwie strony dysponujące prawem do zastosowania wzajemnych retaliacji mogą negocjować ich wdrożenie. Wskazany scenariusz wydaje się prawdopodobny w relacjach Stany Zjednoczone - Wspólnoty Europejskie. Retaliacje są niekorzystne nie tylko dla państwa, wobec którego są wymierzone oraz tego, które je stosuje, ale, w przypadku zahamowania znaczących przepływów handlowych, także dla ogólnoświatowej kondycji gospodarczej. Dlatego "polubowna" rezygnacja z zastosowania środków odwetowych leży w interesie wszystkich członków WTO. Taki zabieg przestaje być jednak korzystny, jeśli rezygnacja z retaliacji nie prowadzi do zastosowania się do zaleceń DSB. Pożądanym rezultatem negocjacji jest rezygnacja z prawa do retaliacji przy jednoczesnym usunięciu pierwotnego naruszenia, które stało się przyczyną ich autoryzacji.