9.4. Ukaranie

9.4.1. Ogólne prawo międzynarodowe

Przez długi czas funkcje kary i reparacji w prawie międzynarodowym były postrzegane jako nierozłączne⁹⁵⁰. Obie stanowiły formę zadośćuczynienia⁹⁵¹. Represalia były jednocześnie formą kary i kompensacji⁹⁵². Z czasem celem uniknięcia przesadnego stosowania represaliów konsekwencje naruszenia prawa ograniczono do elementu reparacji⁹⁵³. Jednakże praktyka stosowania represaliów często podejmowana była w sposób, który nie pozwalał jasno odróżnić elementu punitywnego od kompensacyjnego. Dlatego powstała koncepcja uznająca za punitywny środek o charakterze ekscesywnym. Elisabeth Zoller podkreśliła jednak, że to nie sam nieproporcjonalny charakter środka nadawał mu cechy kary. Istotniejszy był jego cel. Środek ekscesywny stosowany nie dla ukarania lub zemsty, lecz dla przymuszenia (egzekucji) klasyfikowano jako formę zadośćuczynienia. Dlatego środki o charakterze nieodwracalnym, których nie można wycofać z momentem wykonania zobowiązań przez państwo naruszające normy prawa międzynarodowego, należy kwalifikować jako punitywne⁹⁵⁴.

Z kodyfikacji KPM wynika, że stosowanie przeciwśrodków nie może pozostawać w oderwaniu od funkcji "nakłaniania do przestrzegania", wynikającej z art. 49 ust. 1 projektu. Przeciwśrodki nie mogą być celem samym w sobie lub stanowić formy zemsty lub kary, zawsze muszą wyrastać z prawnie akceptowalnej motywacji⁹⁵⁵.

Ograniczenie punitywnego charakteru przeciwśrodków jest możliwe między innymi dzięki ograniczeniu wymierzania ich samodzielnie przez państwa, które dokonując oceny adekwatności, znajdują się w położeniu iudex in causa sua. W odniesieniu do sankcji przejawem ograniczenia swobody państw jest stworzenie mechanizmu decyzyjnego w ramach ONZ. Gdy chodzi o środki odwetowe, w prawie handlu międzynarodowego taką rolę pełni procedura w ramach WTO.

9.4.2. Prawo wto

Arbitrzy kilkakrotnie przypominali, że prawo WTO nie daje podstaw do nakładania przeciwśrodków o charakterze punitywnym⁹⁵⁶. Takie retaliacje zapewniałyby całkowite "skontrowanie" działań sprzecznych z prawem⁹⁵⁷.

W sprawie brazylijskiego programu PROEX arbitrzy stwierdzili, że przeciwśrodki wymierzone na podstawie wysokości wypłaconego subsydium nie mają charakteru punitywnego, tym samym są właściwe⁹⁵⁸. W sprawie FSC, gdzie również przypomniano, że przeciwśrodki nie powinny być punitywne, w grę wchodziła jednak znacznie wyższa kwota subsydiów. Poziom szkody nie został wykazany, ale dla wyznaczenia przeciwśrodków arbitrzy przyjęli wysokość ponad 4 mld dolarów. Były to najwyższe retaliacje autoryzowane na podstawie DSU (por. pkt 6.1.3).

W prawie WTO za środki punitywne uważa się tylko takie, które swoją wysokością przewyższają poniesione szkody⁹⁵⁹. Definiowane są przede wszystkim przez wysokość, a nie przez cel. Wynika to z faktu centralizacji mechanizmu upoważniania do retaliacji w ramach DSB, gdzie autoryzacja jedynie celem "zemsty" lub "kary" nie zostałaby udzielona.

W doktrynie pojawiły się poglądy kwalifikujące przeciwśrodki w sprawach zakazanych subsydiów jako punitywne, jeśli wykazanoby, że utracone korzyści były niższe niż wysokość środków odwetowych autoryzowanych na podstawie wysokości subsydium eksportowego⁹⁶⁰. Taki przypadek jest prawdopodobny, jeśli występuje jeden podmiot wnioskujący, który zostaje uprawniony do zastosowania retaliacji w wysokości całości subsydiów oddziałujących na większą liczbę państw⁹⁶¹. Wskazana sytuacja miała miejsce w sprawie FSC, natomiast w sporach kanadyjsko-brazylijskich subsydia nakierowane były na zwalczanie dwustronnej konkurencji.

Subsydia mogą mieć efekt multiplikacji strat⁹⁶² (por. pkt 6.3.1), powodując konsekwencje przewyższające wysokość subsydiów, np. w postaci przejęcia rynków zbytu. Jednak przy braku analizy ekonomicznej skutków subsydiów trudno jest określić, czy w konkretnym przypadku doszło do orzeczenia środków punitywnych, tzn. przewyższających wysokość korzyści utraconych przez wnioskujące państwo⁹⁶³. Cechą potwierdzającą punitywny charakter przeciwśrodków byłoby nie tylko wyznaczenie ich w rozmiarze przewyższającym wysokość wyrządzonej szkody, ale także określenie ich rozmiaru w sposób arbitralny. Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum i Petros C. Mavroidis uznali możliwość zakwalifikowania jako punitywnych, przeciwśrodków w sprawie programu PROEX⁹⁶⁴. W orzeczeniu w tej sprawie arbitrzy stwierdzili, że nawet jeśli poniesione straty były wyraźnie niższe od wysokości subsydium, przeciwśrodki oparte tylko na poziomie zniweczenia lub naruszenia nie miałyby skutku "nakłonienia do przestrzegania"⁹⁶⁵. Jednakże w późniejszych orzeczeniach opartych na art. 4 ust. 10 i 11 porozumienia SCM zawarto obszerną argumentację na podstawie treści, kontekstu i celu porozumień (por. pkt 6.2), uzasadniając odmienną, niż na gruncie DSU, podstawę wyznaczenia przeciwśrodków. Pomijając kwestię ekonomicznej zasadności alternatywnego uregulowania kwestii subsydiów eksportowych w systemie prawa WTO (por. pkt 6.5), wart odnotowania jest fakt, że linia orzecznicza arbitrów spotkała się z krytyką niektórych państw. Stany Zjednoczone twierdziły, że odłączenie wysokości środków odwetowych od poziomu zniweczenia lub naruszenia, nawet na gruncie autonomicznej regulacji porozumienia SCM, pozostaje w sprzeczności z historią negocjacyjną prawa WTO⁹⁶⁶.

Nie jest zatem pewne, czy za punitywne należy uznawać te przeciwśrodki, których wysokość potencjalnie mogła przewyższać poziom strat, czy raczej do zakwalifikowania ich jako "karnych" należy jednocześnie stosować kryterium arbitralnego wyznaczenia wysokości.

W sprawie kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych, w której arbitrzy "ukarali" Kanadę za brak woli wycofania subsydiów (por. pkt 6.3.2.2), chociaż formalnie celem podwyższenia przeciwśrodków było "nakłonienie do przestrzegania", arbitrzy przyznali, że nie dysponują gotową formułą matematyczną pozwalającą określić poziom przeciwśrodków adekwatny do tego celu. Zdecydowali się na podniesienie retaliacji o 20% w stosunku do wysokości wypłaconych subsydiów, co dotychczas przyjęte było za właściwą wysokość przeciwśrodków w sprawach zakazanych subsydiów⁹⁶⁷. Podniesienie przeciwśrodków ponad poziom dotychczas uznawany za właściwy, dla "nakłonienia do przestrzegania", ale w oparciu o arbitralnie przyjętą wielkość, można ocenić jako retaliacje punitywne będące konsekwencją "uporczywego" naruszania prawa WTO i braku przejawu woli dostosowania się do zaleceń i rekomendacji. Arbitralność przy ocenie "premii zaostrzającej", bez wyraźnego wskazania kryteriów wyznaczenia jej wysokości może stanowić niebezpieczne rozszerzenie i tak rozległego zakresu władzy uznaniowej arbitrów.

Jednakże w tej sprawie także nie jest znana wysokość strat poniesionych przez Brazylię. Nie można wykluczyć, że nawet arbitralne podniesienie przeciwśrodków ponad wysokość udzielonych subsydiów nie przewyższa sumy utraconych korzyści. Dopiero pełna analiza ekonomiczna mogłaby potwierdzić karny charakter tak wyznaczonych przeciwśrodków.

Wśród państw członkowskich WTO panuje konsensus co do zakazu zasądzania retaliacji o charakterze punitywnym. W sprawie kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych raport spotkał się z krytyką państw-członków WTO, w tym Wspólnot Europejskich, Stanów Zjednoczonych i samej Kanady⁹⁶⁸. Brak akceptacji państw co do sposobu orzekania mógłby spotkać się z próbą obejścia lub "bojkotu" orzeczenia, tak jak miało to miejsce w przypadku raportu dotyczącego subsydiów na australijską skórzaną tapicerkę samochodową (por. pkt 7.2.2). W tym przypadku nie miało to jednak miejsca, ale strony sporu nie wykorzystały swoich praw do retaliacji (zob. dalej pkt 10.6, 10.7).