9.3.2. Prawo wto

Ustanowienie WTO spowodowało zmianę procedury rozstrzygania sporów. Załącznik 2 do DSU nie zalicza art. XXIII GATT do specjalnych lub dodatkowych zasad i procedur rozstrzygania sporów. Z tego powodu przepis ten w znacznej mierze został zastąpiony przez DSU⁹³⁷.

Zmiana procedury rozstrzygania sporów determinowała zmianę w hierarchii funkcji środków odwetowych. Określenie "zawieszenie (...) koncesji lub innych zobowiązań" z art. XXIII ust. 2 GATT jest analogiczne do sformułowania w art. 22 ust. 6 DSU. Pomimo "symetrii" między tymi postanowieniami, system prawny regulujący handel międzynarodowy znacząco się zmienił. Procedura rozstrzygania sporów zmierza do "szybkiego i pełnego wykonania zaleceń". Podkreślony został tymczasowy charakter środków odwetowych (art. 21 ust. 1, 22 ust. 1, 8 DSU). Procedura w ramach art. XXIII GATT 1947 nie zawierała analogicznych postanowień. Interpretując GATT 1947 literalnie, można by dojść do wniosku, że zawieszenie koncesji jest alternatywą wobec podporządkowania się zaleceniom⁹³⁸.

Artykuł 22 ust. 8 DSU stanowi, że "zawieszenie koncesji lub innych zobowiązań będzie tymczasowe i będzie trwało tylko tak długo, jak długo nie zostaną zaniechane działania uznane za niezgodne z porozumieniem wymienionym". Orzecznictwo wskazuje na "nakłanianie do przestrzegania" jako na główną funkcję - programowo tymczasowego - zawieszenia koncesji⁹³⁹.

Arbitrzy uznali, że podstawowym celem jest uzyskanie stanu zgodnego z prawem WTO. Można do niego doprowadzić, stosując retaliacje, ale jedynie jako środki o charakterze tymczasowym i ostatecznym⁹⁴⁰. Według raportów wagę funkcji "nakłaniania do przestrzegania" potwierdzają regulacje ogólnego prawa międzynarodowego (projekt KPM)⁹⁴¹. Osiągnięcie tego celu nie oznacza jednak, że DSB może autoryzować zawieszenie koncesji ponad poziom "równoważny względem poziomu zniweczenia lub naruszenia korzyści". To, co w danym przypadku będzie "nakłaniać do przestrzegania", jest zależne od wielu czynników, z których jednym, ale nie wyłącznym, jest wysokość autoryzowanego zawieszenia koncesji⁹⁴². DSU nie daje jednak podstaw do nakładania przeciwśrodków o charakterze punitywnym⁹⁴³ (por. pkt 9.4). "Nakłanianie do przestrzegania" uzasadnia autoryzowanie środków odwetowych w wysokości całości kwoty przeznaczonej na finansowanie subsydiów eksportowych co ma prowadzić do wycofania stosowania zakazanego subsydium⁹⁴⁴. Co więcej, w przypadku subsydiów eksportowych, chodzi o dobranie takiego przeciwśrodka, który będzie "efektywnie nakłaniał do zastosowania się"⁹⁴⁵. Cel ten jednak sam w sobie nie jest wystarczającym argumentem dla zmiany tej metodologii na rzecz wyznaczania przeciwśrodków na podstawie skutków handlowych w sprawach zakazanych subsydiów⁹⁴⁶ (por. pkt 6.3.1).

Pomimo istnienia takiego samego środka zaradczego w GATT 1947, jak i w DSU, zawieszenie koncesji lub zobowiązań i jego funkcje uległy zmianie⁹⁴⁷. Zmiana wynika ze zmiany koncyliacyjnej procedury rozstrzygania sporów na model quasi-sądowy⁹⁴⁸, czego najważniejszym elementem była likwidacja prawa weta. Wyrównanie poziomu korzyści wciąż odgrywa jednak istotną rolę. GATT opierał się na ekonomicznym założeniu, że naruszenie zobowiązania oznaczało utratę korzyści. Ustanowienie WTO spowodowało zmiany w procedurze rozstrzygania sporów, które wprowadziły istotny "pierwiastek egzekucyjny". Obecnie podstawową funkcją wymienianą przez arbitrów jest "nakłanianie do przestrzegania". Nie oznacza to jednak automatycznie, że środki zaradcze pozbawione zostały swojej funkcji wyrównania poziomu koncesji i zobowiązań. Funkcje te niekoniecznie muszą się wykluczać, ale mogą się nawzajem pokrywać, a także zmieniać się w czasie⁹⁴⁹.

Konflikt między funkcjami można dostrzec na gruncie porozumienia SCM, gdzie przeciwśrodki wyznaczane są na podstawie wysokości subsydiów. Określenie ich wysokości na podstawie funkcji wyrównawczej prowadziłoby do innych rezultatów, niezwiązanych z wysokością subsydiów. W sprawach rozstrzyganych tylko na podstawie DSU taki konflikt jest mniej widoczny. Retaliacje mają nakłaniać do przestrzegania, ale jednocześnie odpowiadać utraconym korzyściom. Nakładanie się tych funkcji w sprawach rozstrzyganych jedynie na podstawie DSU nie powoduje między nimi konfliktu, jaki istniałby, jeśli dopuszczalne byłyby środki odwetowe o charakterze punitywnym. Orzeczenie retaliacji wyższych niż poniesione szkody byłoby sprzeczne z założeniem, że mają one jedynie wyrównywać poziom koncesji lub zobowiązań.