9.1. Ewolucja procedury rozstrzygania sporów a zmiana funkcji środków odwetowych

U swoich początków GATT był niedużym "klubem" dobrze rozumiejących się przedstawicieli państw o zbliżonych celach gospodarczych. Nie istniała potrzeba ustanawiania skomplikowanych procedur rozstrzygania sporów oraz mechanizmów egzekucji. Podstawową formą nacisku była "presja moralna" (zob. pkt 3.7), a osiągnięcie konsensusu nie stanowiło realnego problemu⁹¹⁰.

Przystąpienie nowych stron do GATT oraz krzyżujące się interesy gospodarcze powodowały coraz silniejsze narastanie konfliktów. Reguła pozytywnego konsensusu stała się w tym przypadku poważną przeszkodą w ich rozwiązywaniu. Prawo do weta powodowało odrzucanie raportów i brak autoryzacji dla wnioskowanych środków odwetowych⁹¹¹. Skutkiem był spadek zaufania wobec GATT jako mechanizmu mogącego zapewnić efektywnie rozstrzyganie sporów handlowych⁹¹². Dlatego coraz częściej pojawiały się głosy dotyczące konieczności reformy. Jej najzagorzalszymi zwolennikami były Stany Zjednoczone, grożące podjęciem jednostronnych działań⁹¹³.

Utrata prawa weta pozwoliła na stosowanie środków nacisku wobec państw nieprzejawiających woli podporządkowania się decyzjom zapadłym w ramach rozstrzygania sporów.

9.2. Przywrócenie równowagi koncesji, zobowiązań I wynikających z nich korzyści

9.2.1. Ogólne prawo międzynarodowe

Delikatna równowaga zobowiązań wynikająca z zawartych umów jest często rezultatem długich procesów negocjacyjnych. Naruszenie zobowiązań wypływających z takiego porozumienia prowadzi do zaburzenia uzgodnionej równowagi interesów stron. Jest to szczególnie widoczne w przypadku umów międzynarodowych synalagmatycznych, w których każda ze stron jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej strony, przy czym świadczenie jednej z nich jest uznawane za odpowiednik świadczenia strony drugiej. W umowach tego typu występuje ekwiwalentność (równowaga świadczeń). Dlatego zasada pacta sunt servanda nie jest niczym innym, jak jurydycznym odzwierciedleniem zasady do ut des⁹¹⁴.

Całkowite lub częściowe zawieszenie wykonywania zobowiązań pozwala państwu poszkodowanemu na przywrócenie równowagi praw i obowiązków poprzez uwolnienie się od zobowiązań, które pozostają bez wzajemności. Ten rodzaj argumentacji stał się podstawą przyjęcia regulacji zawartej w art. 60 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów⁹¹⁵ (por. pkt 1.5).

Przywrócenie "sumarycznej równowagi" zobowiązań stron jest funkcją przeciwśrodków także w przypadku zawieszania zobowiązań spoza tej samej umowy. Nie zawsze jest możliwe zastosowanie przeciwśrodków w ramach tej samej umowy międzynarodowej (por. rozdział 8). Istotne jednak jest zachowanie zasady proporcjonalności, z którą funkcja "przywrócenia równowagi" jest ściśle związana (por. pkt 2.1). Przy założeniu, że przeciwśrodki pełniłyby jedynie funkcje przywrócenia równowagi, proporcjonalność sprowadzona byłaby do zasady wzajemności⁹¹⁶.

9.2.2. Prawo wto

Dyskusja nad priorytetem funkcji środków odwetowych w ramach systemu GATT/WTO trwa od czasów jego powstania (por. pkt 3.1.2.2, 3.3.2, 3.3.3).

Już w 1949 r. Clair Wilcox, jeden z projektodawców karty ITO, zwrócił uwagę na dualistyczną naturę postanowień dotyczących rozstrzygania sporów. Zwolnienie państwa skarżącego z obowiązku przestrzegania zobowiązań, poprzez udzielenie mu uprawnienia do zawieszenia koncesji, jest "metodą przywrócenia równowagi korzyści i obowiązków. Nigdzie nie jest ono określone jako kara za złamanie zobowiązań lub sankcja mająca zapewnić ich przestrzeganie". Jednocześnie Wilcox stwierdził jednak, że "faktycznie będą one działać jak sankcja lub kara"⁹¹⁷.

Robert E. Hudec uważał, że zagadnienie kompensacji i sankcji jest sporne⁹¹⁸, ale celem retaliacji nie było funkcjonowanie jako sankcja karna. Prawo do stosowania środków odwetowych postrzegano raczej jako prawo do utrzymania równowagi i wzajemności zobowiązań w ramach GATT. Zobowiązania podjęte przez państwa stwarzają równowagę praw i obowiązków, która zostaje zachwiana wskutek ich naruszenia. Jeśli nie zostaje ona przywrócona, państwo skarżące może ją zbalansować poprzez zawieszenie niektórych koncesji lub innych zobowiązań. Takie podejście zakłada, że środki odwetowe nie będą swoją wysokością przewyższać utraconych korzyści⁹¹⁹.

Kenneth W. Dam utrzymywał, że nawet w przypadku rażącego naruszenia zasad handlu, rolą UKŁADAJĄCYCH SIĘ STRON jako "trybunału" było zachowanie równowagi praw i obowiązków⁹²⁰. Armin von Bogdandy dodał, że ta równowaga nie jest niczym innym jak porozumieniem stron⁹²¹.

Zastosowanie przeciwśrodków prowadzić będzie do powstania nowej sytuacji ekonomicznej w postaci zmian w dostępie do rynków poszczególnych państw⁹²².

Przy rozstrzyganiu sporów w ramach GATT 1947 przywrócenie równowagi zobowiązań było podstawową funkcją i celem retaliacji. Sytuacja zmieniła się wraz z przyjęciem procedury wynikającej z DSU w ramach WTO. Funkcja "przywrócenia równowagi koncesji i zobowiązań" ustąpiła pierwszeństwo funkcji "nakłonienia do przestrzegania" (por. pkt 9.3).

W sprawie FSC, w której mocno zaakcentowano rolę "nakłaniania do przestrzegania", znalazło się stwierdzenie, że wycofanie zakazanego subsydium jest jedynym sposobem przywrócenia istniejącej wcześniej równowagi praw i obowiązków. Środki odwetowe przeciw "subsydiom podlegającym sankcjom" mają zbalansować⁹²³ poziom skutków handlowych naruszenia⁹²⁴.

W sprawie amerykańskiej ustawy antydumpingowej z 1916 r. wskazano na napięcie podobne do tego, o którym pisał Wilcox. Wspólnoty Europejskie starały się wykazać, że podstawowym celem zawieszenia koncesji jest "nakłonienie do przestrzegania". Stany Zjednoczone wskazywały na istnienie alternatywnych racji, jak "przywrócenie pomiędzy stronami sporu równowagi korzyści wynikających z porozumień WTO". Arbitrzy stwierdzili, że nie wydaje się właściwe przedstawienie kompletnej listy celów zawieszenia koncesji ani rankingu ich ważności. Przyznali jednak, że podstawową, choć nie jedyną, funkcją jest "nakłonienie do przestrzegania", co zostało potwierdzone dotychczasowym orzecznictwem⁹²⁵.