8.5. Zakaz badania charakteru zawieszanych koncesji I zobowiązań

Artykuł 22 ust. 7 DSU zabrania arbitrom badania charakteru zawieszanych koncesji lub zobowiązań. W sprawie hormonów skonkretyzowano ten wymóg jako ograniczenie mandatu do porównania poziomu zniweczenia i naruszenia z wysokością zawieszanych koncesji. Podobnie jak w sprawie bananów, problemem było ustalenie, czy DSB - oprócz autoryzacji środków odwetowych określonej wysokości - powinien także zatwierdzić listy towarów (lub innych przedmiotów) mających podlegać retaliacjom.

W sprawie bananów Stany Zjednoczone domagały się prawa do zawieszenia koncesji w wysokości 520 mln dolarów. Arbitrzy obniżyli tę wysokość do 191,4 mln dolarów (pkt 5.2.1). Stany Zjednoczone na podstawie nowej kwoty złożyły wniosek o autoryzację do DSB. Po otrzymaniu zatwierdzenia dokonano selekcji produktów z pierwotnej listy. Wspólnoty Europejskie zaprotestowały przeciwko takiej metodzie, twierdząc, że ostateczna lista powinna zostać przedłożona wraz z nowym wnioskiem o autoryzację i zatwierdzona razem z nim. Brak listy powoduje niepewność co do ostatecznego przedmiotu retaliacji i potęguje ich dolegliwość ponad poziom autoryzowany przez DSB. Przedstawienie takiej listy Wspólnoty uznały za obowiązkowe, nawet jeżeli nie wynika to wprost z DSU⁸⁶⁹.

Stany Zjednoczone twierdziły, że wprowadzenie obowiązku autoryzowania takich list byłoby nowelizacją DSU. Przypomniano, że zagadnienie to było przedmiotem dyskusji w ramach Rundy Urugwajskiej. Rezultatem ustaleń był art. 22 ust. 7, który nakazuje wydanie upoważnienia do retaliacji pod warunkiem zgodności wniosku z ustaleniami arbitrów, co stanowi jedyny warunek uzyskania autoryzacji. Stanowisko Amerykanów zostało poparte przez delegata Meksyku⁸⁷⁰.

Podobna kwestia była przedmiotem bezpośredniej debaty między stronami w ramach postępowania arbitrażowego trzy miesiące później w sprawie hormonów. Wspólnoty Europejskie zwróciły się do Stanów Zjednoczonych o przedłożenie arbitrom listy towarów przewidzianych do retaliacji po określeniu właściwego poziomu przeciwśrodków. Celem była weryfikacja jej zawartości pod względem autoryzowanego poziomu zawieszenia⁸⁷¹.

Na podstawie art. 22 ust. 6, DSB udziela upoważnienia do zawieszenia koncesji lub zobowiązań. Może ono odnosić się jedynie do towarów wpisanych na listę załączoną do wniosku. Państwo stosujące środki retaliacyjne zobowiązane jest do przestrzegania treści autoryzowanego wniosku. Zdaniem arbitrów minimalne wymagania co do szczegółowości sprowadzają się do: a) określenia poziomu zawieszenia równoważnego względem poziomu zniweczenia lub naruszenia oraz b) wskazania porozumienia (porozumień) i sektora (sektorów), w ramach których retaliacje będą stosowane. Określenie pozostałych aspektów retaliacji pozostaje w ramach kompetencji państw. Dlatego arbitrzy nie przychylili się do wniosku WE i stwierdzili, że DSU nie daje podstaw do dalej idącej kontroli⁸⁷². Jeżeli państwo, wobec którego środki odwetowe będą stosowane, nie zgadza się z wnioskowanym poziomem retaliacji, może domagać się jego weryfikacji w arbitrażu. Arbitrzy nie mogą jednak "bada[ć] charakteru przewidzianych do zawieszenia koncesji lub innych zobowiązań⁸⁷³, ale ustal[ą], czy poziom zawieszenia jest równy poziomowi zniweczenia lub naruszenia" (art. 22 ust. 7). Zakaz badania "charakteru koncesji" oznacza brak obowiązku dalszego uszczegółowienia proponowanego zawieszenia koncesji lub zobowiązań. "Jeżeli wniosek dotyczył nałożenia 100% cła ad valorem na ciastka, brak podstaw, by uznać, że właściwym przedmiotem retaliacji powinien być ser lub że poziom taryf powinien wynosić 150, a nie 100%, albo że cło powinno być nakładane według stawki specyficznej, a nie ad valorem. Są to jakościowe aspekty proponowanego zawieszenia dotyczące "charakteru" zawieszanych koncesji, będące poza zakresem kompetencji arbitrów, [których] (...) jedynym zadaniem jest sprawdzenie, czy proponowany poziom zawieszenia koncesji jest równoważny względem zniweczenia lub naruszenia. Polega ono na weryfikacji kwantytatywnego, lecz nie kwalitytatywnego poziomu retaliacji"⁸⁷⁴ (zob. pkt. 5.1).

W sprawie hormonów Stany Zjednoczone określiły towary, które mogą być przedmiotem zawieszenia koncesji. Specyfikacja na liście pozwalała określić roczną wartość handlową w odniesieniu do poszczególnych produktów przy nałożeniu dodatkowych ceł w wysokości 100%. W raporcie stwierdzono, że Stany Zjednoczone mają swobodę w doborze towarów spośród wymienionych na liście, tak by wartość handlu tymi towarami pozostawała poniżej autoryzowanego poziomu zawieszenia⁸⁷⁵.

Wskazana wyżej kwestia miała istotne znaczenie w sprawie amerykańskiej ustawy antydumpingowej z 1916 r. (pkt 5.1). Wspólnoty Europejskie domagały się od arbitrów stwierdzenia adekwatności zawieszenia koncesji i zobowiązań w postaci regulacji symetrycznej. Odnosząc się do sprawy hormonów, arbitrzy odmówili weryfikacji zawieszenia zobowiązań w tej formie i powołali się na zakaz badania charakteru zawieszanych koncesji i zobowiązań. Opierając się wyłącznie na porównaniu kwantytatywnym stosowania obu regulacji, arbitrzy wykluczyli de facto możliwość retaliacji w formie ustawy lustrzanej w tym przypadku⁸⁷⁶ (por. pkt 5.1.2).

Pytanie o dopuszczalność "legislacji symetrycznej" miało podobny charakter do wątpliwości związanej z legalnością "kontr-subsydium"⁸⁷⁷ w sprawie brazylijskiego programu PROEX. Brazylia sugerowała, że skoro Kanada zamierza zastosować przeciwśrodki w formie zawieszenia koncesji, zobowiązana jest w tym przypadku do stosowania art. 22 ust. 4 DSU, który ustanawia kryterium wysokości zawieszenia koncesji "równoważne względem poziomu zniweczenia lub naruszenia korzyści". Zdaniem wnioskodawcy z powyższego stwierdzenia można wyprowadzić wniosek, że zawieszenie koncesji mogłoby przybrać inną formę niż zawieszenie koncesji lub innych zobowiązań. Brazylia sugerowała, że taką alternatywną formą mogłoby być udzielenie "kontr-subsydium" przez Kanadę⁸⁷⁸.

Wyłączenie z kategorii "koncesji lub zobowiązań" zobowiązań wynikających z porozumienia SCM jest błędem logicznym, powtórzonym również przez arbitrów⁸⁷⁹. Zgadzając się na zaprzestanie lub ograniczenie subsydiowania produkcji lub eksportu, państwa nakładają na siebie określone zobowiązania. W tym przypadku polega ono na zaniechaniu określonego działania. Zawieszenie takiego zobowiązania skutkowałoby powrotem do możliwości subsydiowania. Wydaje się, że powodem, dla którego arbitrzy zastosowali nielogiczne rozróżnienie, mogła być dotychczasowa praktyka stosowania środków odwetowych polegająca na zawieszaniu koncesji taryfowych. Stwierdzenie arbitrów, że przeciwśrodek, na podstawie art. 4 ust. 10 porozumienia SCM, może polegać na zawieszeniu koncesji lub innych zobowiązań⁸⁸⁰ jest tautologią, ponieważ w kontekście prawa WTO może on polegać tylko na stosowaniu tego przepisu. W sprawie amerykańskiej ustawy antydumpingowej z 1916 r. arbitrzy prawidłowo stwierdzili, że środki odwetowe mogą polegać na zawieszeniu "zobowiązań" lub "koncesji"⁸⁸¹.

Wbrew sugestiom Brazylii, Kanada powstrzymała się przed takim rozwiązaniem⁸⁸². W przypadku wykazania kwantytatywnej równoważności obu środków należałoby je uznać za dopuszczalne w świetle DSU.

Za niezgodny z zakazem badania charakteru zawieszanych koncesji uznano postulat USA wykazania przez Antiguę istnienia mechanizmu kontrolnego poziomu zawieszenia zobowiązań wynikających z TRIPS do wysokości wynikającej z autoryzacji arbitrów. Stany Zjednoczone domagały się przedstawienia gwarancji zabezpieczających przed niekontrolowanym piractwem. Odmawiając, arbitrzy stwierdzili jednak, że w przypadku przekroczenia wskazanego poziomu Stany Zjednoczone mogą wszcząć osobną procedurę, której przedmiotem będzie kontrola wykonywania środków odwetowych z art. 22 ust. 4 DSU⁸⁸³. Było to powtórzenie ustaleń arbitrów we wcześniejszych sprawach⁸⁸⁴. Należy stwierdzić, że choć art. 22 ust. 4 nakazuje, by "poziom zawieszenia koncesji lub innych zobowiązań, dokonany na podstawie upoważnienia przez DSB, [był] odpowiedni do poziomu zniweczenia lub naruszenia korzyści" z DSU nie wynika, w jaki sposób należałoby wszcząć taką procedurę. Postulowaną w projektach nowelizacji DSU procedurę weryfikacji zakończenia stosowania środków odwetowych należałoby rozszerzyć o mechanizm kontroli rzeczywistego poziomu zawieszenia z wysokością wynikającą z autoryzacji (por. pkt 12.2).