8.4. Ocena mechanizmu retaliacji krzyżowych

Artykuł 22 ust. 3 nie pozostawia swobody co do wyboru przedmiotu retaliacji. Kryterium "niewykonalności i nieskuteczności" daje możliwość odłączenia przedmiotu naruszenia od przedmiotu środków odwetowych. W przypadku sporu między stronami co do właściwego zastosowania tego kryterium oraz uwzględniania wskazanych przy jego ocenie czynników, jest on rozwiązywany w drodze arbitrażu na podstawie art. 22 ust. 6 DSU. Analizując jedyny raport⁸⁵⁷ wydany w wyniku takiego postępowania, można stwierdzić, że w przypadku sporu państwa rozwijającego się z państwem rozwiniętym spełnienie tego kryterium przez państwo rozwijające się jest wysoce prawdopodobne.

Pierwotnie mechanizm cross-retaliation przewidziany był jako narzędzie ochrony interesów krajów najbogatszych (przede wszystkim Stanów Zjednoczonych), które obawiały się nieprzestrzegania postanowień TRIPS przez kraje rozwijające się⁸⁵⁸. W czasie negocjacji Rundy Urugwajskiej mechanizm ten spotykał się z opozycją ze strony państw słabiej rozwiniętych ekonomicznie⁸⁵⁹. Sankcje w ramach GATT miały być skutecznym instrumentem do zapewnienia ochrony własności intelektualnej. Szybko jednak okazało się, że może on również służyć ochronie krajów najbiedniejszych⁸⁶⁰. Sprawa bananów stała się okazją do wypróbowania nowego mechanizmu i jego skuteczności. W doktrynie zastanawiano się, czy może on podnieść standardy wymiaru sprawiedliwości w handlu międzynarodowym poprzez nakłonienie krajów najbogatszych do wykonywania swoich zobowiązań. Pojawiały się opinie sugerujące, że retaliacje w ramach TRIPS mają pewne atrybuty sprawiające, iż staną się one skutecznym środkiem egzekucyjnym. Nie powodują bowiem takich strat dla państwa stosującego, jak w przypadku "klasycznych" środków odwetowych w postaci nałożenia dodatkowych taryf celnych. Istnieje wiele grup producentów, jak firmy farmaceutyczne i kosmetyczne producenci oprogramowania, będący w stanie wygenerować skuteczne lobby celem zmiany regulacji stanowiących przyczynę retaliacji w ramach TRIPS⁸⁶¹. Subramanian i Watal twierdzą także, że podobna skuteczność do zawieszenia zobowiązań wynikających z TRIPS może być skutkiem retaliacji w ramach plurilateralnego Porozumienia o handlu produktami technologii informatycznej (ITA)⁸⁶², niektórych zobowiązań GATS lub ewentualnych przyszłych porozumień dotyczących handlu elektronicznego. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że porozumienie o zamówieniach rządowych wyklucza możliwość stosowania cross-retaliation (art. XXII ust. 7). Jeśli GPA stałoby się obowiązujące dla wszystkich członków WTO, celem wzmocnienia przestrzegania jego postanowień, należałoby dopuścić możliwość retaliacji krzyżowych⁸⁶³.

W odniesieniu do wojny bananowej wyrażano wątpliwości, czy ewentualne zawieszenie zobowiązań wynikających z TRIPS może przyczynić się do polepszenia sytuacji Ekwadoru⁸⁶⁴. Skutek zawieszenia zobowiązań ogranicza się jedynie do terytorium tego państwa, co uniemożliwia eksport towarów wyprodukowanych z autoryzowanym naruszeniem postanowień TRIPS do innych członków WTO. Znikoma jest możliwość eksportu do państw spoza WTO lub niebędących stroną konwencji WIPO.

Ponadto istnieje ograniczenie czasowe. Ekwador może korzystać z zawieszenia tylko do momentu, aż Wspólnoty nie implementują prawidłowo rekomendacji DSB dotyczących systemu importu bananów. Stan niepewności zawsze utrudnia podejmowanie decyzji gospodarczych i inwestycyjnych. Zawieszenie zobowiązań w ramach TRIPS musi dawać możliwość wejścia na rynek alternatywnych dostawców, a brak pewności co do okresu zawieszenia może powodować trudności w ich znalezieniu. W przypadku zaawansowanych technologii (np. układy scalone, przemysł farmaceutyczny), gdzie wymagane są wysokonakładowe inwestycje na rozpoczęcie produkcji, brak wiedzy na temat okresu możliwości produkcji, bez konieczności przestrzegania postanowień TRIPS, może być istotną przeszkodą w ich przyciągnięciu. Potencjalnym remedium jest zawieszenie takich uprawnień, gdzie produkcja jest stosunkowo nieskomplikowana i tania, jak kopiowanie płyt z oprogramowaniem, muzyką czy filmami. W takim przypadku jednak uprawnione z tytułu praw autorskich i praw z nimi związanymi mogą być podmioty o różnych narodowościach. Zmiana uprawnionych podmiotów może także nastąpić już po wdrożeniu retaliacji. Subramanian i Watal są jednak zdania, że znacząca ilość podmiotów uprawnionych pozwoli państwom rozwijającym się na znalezienie odpowiednich środków retaliacyjnych⁸⁶⁵.

Przy ograniczeniu do własnego rynku wątpliwe było, czy Ekwador miał potencjał wykorzystania przysługującego mu prawa do zawieszenia w pełnej wysokości (201,6 mln dolarów). Biorąc powyższe pod uwagę, arbitrzy słusznie dali do zrozumienia, że obecny system egzekwowania postanowień Organu Rozstrzygania Sporów daje znikome możliwości oddziaływania w przypadku istotnych różnic w potencjałach ekonomicznych stron. Wyrazili jednocześnie nadzieję, że strony sporu znajdą sposób na jego rozwiązanie poprzez wspólnie uzgodniony konsens (ugodę)⁸⁶⁶.

W sporze między Ekwadorem i Wspólnotami Europejskimi po raz pierwszy i na razie jedyny zezwolono na retaliacje krzyżowe. W październiku 2005 r. w sporze ze Stanami Zjednoczonymi dotyczącym bawełny Brazylia wystąpiła o autoryzację zawieszenia zobowiązań w ramach TRIPS⁸⁶⁷. Procedura została jednak umorzona na wniosek stron⁸⁶⁸.