8.3. Trips jako przedmiot retaliacji

Uwzględniając różnicę potencjałów ekonomicznych stron oraz brak możliwości efektywnego oddziaływania na Wspólnoty Europejskie, arbitrzy w sprawie bananów zezwolili Ekwadorowi na sięgnięcie po retaliacje w ramach TRIPS. Mając świadomość wyjątkowości tego typu środków, postanowili wydać sugestie co do sposobu ich implementacji⁸²⁴. Sugestie⁸²⁵, w przeciwieństwie do zaleceń (rekomendacji)⁸²⁶, nie mają charakteru wiążącego. Nie są jednak pozbawione skutku prawnego, ponieważ ich przestrzeganie przez adresata stanowi gwarancję prawidłowego wypełnienia treści zaleceń⁸²⁷. Mimo że art. 19 DSU nie stanowi bezpośrednio o wydawaniu sugestii w ramach procedury na podstawie art. 22 DSU, zdaniem arbitrów nic nie stało na przeszkodzie, by arbitrzy je wystosowali, zwłaszcza, że wnosił o to Ekwador.

8.3.1. Zawieszenie zobowiązań w ramach trips a wcześniejsze zobowiązania wynikające z konwencji administrowanych przez wipo

Strony sporu bananowego nie zgadzały się co do kwestii dopuszczalności zawieszenia tych zobowiązań wynikających z porozumienia TRIPS, które chronione są także w ramach WIPO.

Artykuł 2 ust. 2 TRIPS stanowi: "Żadne z postanowień Części I do IV niniejszego Porozumienia nie uchyli istniejących wzajemnych zobowiązań Członków, wynikających z Konwencji paryskiej, Konwencji berneńskiej, Konwencji rzymskiej i Traktatu o własności intelektualnej w odniesieniu do układów scalonych⁸²⁸". TRIPS inkorporuje niemal wszystkie prawa zawarte we wspomnianych konwencjach. Ekwador wniósł o zawieszenie art. 14 [ochrona wykonawców, producentów fonogramów (nagrań dźwiękowych) i organizacji nadawczych], sekcji 3 (oznaczenia geograficzne) oraz sekcji 4 (wzory przemysłowe). Wymienione regulacje TRIPS pokrywają się z unormowaniami Konwencji rzymskiej o ochronie wykonawców, producentów fonogramów i organizacji nadawczych oraz Konwencji paryskiej o ochronie własności przemysłowej, która zawiera przepisy dotyczące ochrony oznaczeń geograficznych i wzorów przemysłowych.

Konwencje paryska i rzymska nie pozwalają na zawieranie późniejszych porozumień, które pozostawałyby w sprzeczności albo obniżałyby standard ochrony praw z nich wynikających⁸²⁹.

Artykuł 28 Konwencji paryskiej⁸³⁰ oraz art. 30 Konwencji rzymskiej⁸³¹ przewidują możliwość rozstrzygania sporów dotyczących własności intelektualnej przed Międzynarodowym Trybunałem Sprawiedliwości, a także zgodnie z innym trybem rozstrzygania sporów uzgodnionym przez strony. Jednak w przypadku sporu w ramach WTO, gdzie przedmiotem retaliacji krzyżowych byłyby zobowiązania wynikające z TRIPS, pierwotny spór nie dotyczyłby własności intelektualnej. Dlatego wątpliwe jest, czy regulacje konwencji dotyczące rozstrzygania sporów można odnieść także do procedury potencjalnie prowadzącej do retaliacji krzyżowych⁸³².

Z powyższym związane jest zagadnienie zasad stosowania kolejnych umów międzynarodowych dotyczących tego samego przedmiotu traktatów. Problem ten regulowany jest przez art. 30 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów⁸³³. Z przepisu tego wynika, że wcześniejsze umowy międzynarodowe, czyli konwencje WIPO, będą miały zastosowanie jedynie w zakresie, w jakim są zgodne z TRIPS i DSU. Jednak strony konwencji WIPO oraz TRIPS/DSU nie są takie same⁸³⁴. W takim przypadku późniejsza modyfikacja wymaga zgodności z art. 41 Konwencji⁸³⁵, a wcześniejszy traktat nie może zakazywać modyfikacji. Z przytoczonych wyżej przepisów konwencji WIPO wynika jednak taki zakaz. Celem i przedmiotem konwencji jest ochrona praw własności intelektualnej potwierdzona bezpośrednim skutkiem tychże konwencji w niektórych krajowych porządkach prawnych. Pozbawienie prywatnych podmiotów ochrony praw własności intelektualnej, w konsekwencji naruszenia zupełnie innych zobowiązań międzynarodowych wskutek decyzji DSB, pozostaje w sprzeczności z przedmiotem i celem konwencji WIPO⁸³⁶. Konwencje WIPO dotyczą ochrony praw własności intelektualnej, natomiast postanowienia DSU zezwalają na zawieszenie takiej ochrony.

Zgodnie z Konwencją wiedeńską o prawie traktatów istnieje jednak możliwość modyfikacji traktatu inter partes, nawet jeśli jest to zabronione przez traktat. W doktrynie stwierdzono⁸³⁷, że art. 30 i 41 wprowadzają rozróżnienie między dopuszczalnością późniejszego traktatu modyfikującego, który może stać się podstawą dochodzenia odpowiedzialności odszkodowawczej oraz mocą wiążącą inter partes. Dlatego uzgodnienia między Ekwadorem i Wspólnotami Europejskimi (a także innymi członkami WTO) dotyczące cross-retaliation pozostają w mocy. Można rozważać teoretyczną ewentualność dochodzenia odpowiedzialności odszkodowawczej wobec Ekwadoru na podstawie ogólnego prawa międzynarodowego za złamanie konwencji WIPO. Prawdopodobnie argumenty WE nie znalazłyby jednak uznania ze względu na dobrowolne związanie się prawem WTO⁸³⁸.

Artykuł 2 ust. 2 TRIPS zakazujący derogacji konwencji WIPO przez TRIPS odnosi się jedynie do części I i IV porozumienia. Rozstrzyganie sporów uregulowane jest natomiast w części V, gdzie znajduje się również art. 64 ust. 1, który stanowi, że DSU będzie miał również zastosowanie do sporów w ramach TRIPS⁸³⁹. Wyjątki wymienione w ust. 2 i 3 tego przepisu nie odnoszą się do art. 22 DSU. Ponadto art. 22 ust. 3 lit. f(iii) oraz lit. g(iii) DSU odnoszą się bezpośrednio do TRIPS. Jeżeli Ekwador spełnia wszystkie konieczne przesłanki zastosowania środków odwetowych, w szczególności wymienione w art. 22 ust. 3 i 4 DSU, interpretacja art. 2 ust. 2 TRIPS w kontekście art. 64 nie uzasadnia stwierdzenia, że zawieszenie zobowiązań w ramach TRIPS byłoby sprzeczne z porozumieniami WTO⁸⁴⁰.

Andrew S. Bishop słusznie zwrócił uwagę na preambułę do TRIPS, która stanowi, że "Członkowie, [p]ragną (...) ograniczyć wypaczenia i przeszkody w handlu międzynarodowym i biorą (...) pod uwagę potrzebę promowania skutecznej i wystarczającej ochrony praw własności intelektualnej oraz zapewnienia, że środki i procedury dochodzenia i egzekucji praw własności intelektualnej nie staną się ograniczeniami dla handlu prowadzonego w prawnie dozwolony sposób". Stąd celem TRIPS nie jest jedynie ochrona praw własności intelektualnej, ale promocja uczciwego handlu opartego na zasadzie równości podmiotów⁸⁴¹.

Jednocześnie arbitrzy zastrzegli, że nie należy do ich kompetencji stwierdzenie, czy realizacja uprawnionego przez DSB zawieszenia będzie zgodna ze zobowiązaniami Ekwadoru zaciągniętymi w ramach innych umów międzynarodowych, niż te, do których odnosi się TRIPS. Ocena takiej sytuacji jest poza zakresem działania DSB⁸⁴². Powinien on dążyć do wykładni porozumień zawartych w ramach Światowej Organizacji Handlu w świetle innych wiążących strony norm prawa międzynarodowego, nie może jednak służyć do egzekwowania zobowiązań zawartych poza WTO⁸⁴³.

Podsumowując, należy stwierdzić, że stosowanie retaliacji krzyżowych w ramach TRIPS nie jest sprzeczne z wcześniej zawartymi porozumieniami w ramach WIPO. Taki wniosek wynika z interpretacji w świetle Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów oraz z samej konstrukcji TRIPS.