8.2. Wyjątek: zawieszenie koncesji lub zobowiązań międzysektorowe lub między porozumieniami

"Jeżeli strona uważa, że zawieszenie koncesji lub innych zobowiązań w stosunku do tego samego sektora jest niewykonalne lub nieskuteczne, (...) może zbadać możliwości zawieszenia koncesji lub zobowiązań w stosunku do innych sektorów, na podstawie tego samego porozumienia (art. 22 ust. 3 lit. b)".

Do art. 22 ust. 3 wprowadzono autonomiczną definicję "porozumienia", które oznacza:

(i) w odniesieniu do towarów, porozumienia wymienione w załączniku 1A do Porozumienia WTO, jako całość, a również porozumienia wymienione w załączniku 4 do Porozumienia WTO, o ile strony sporu są stronami tych porozumień;

(ii) w odniesieniu do usług, GATS;

(iii) w odniesieniu do praw własności intelektualnej, porozumienie TRIPS.

Na przykład, jeśli państwo członkowskie dojdzie do przekonania, że jest "niewykonalne lub niepraktyczne" zawieszenie koncesji dotyczących innych usług finansowych, może zawiesić koncesje dotyczące usług transportowych⁸⁰¹. Strona ubiegająca się o autoryzację zawieszenia międzysektorowego lub między porozumieniami musi przedstawić we wniosku powody zastosowania takich właśnie retaliacji. Jednocześnie ze złożeniem wniosku do DSB powinien być on złożony odpowiednim organom sektorowym (art. 22 ust. 3 lit. e DSU).

Zawieszenie koncesji lub zobowiązań między porozumieniami, które można określić jako retaliacje krzyżowe (ang. cross-retaliation)⁸⁰², stanowi środek odwetowy o wyjątkowym charakterze. Analogicznie do przypadku zawieszenia międzysektorowego należy wykazać, że zawieszenie koncesji lub innych zobowiązań w stosunku do innych sektorów na podstawie tego samego porozumienia jest niewykonalne lub nieskuteczne, a okoliczności są wystarczająco poważne. W tym przypadku można zbadać ewentualność zawieszenia koncesji lub zobowiązań na podstawie innego wymienionego porozumienia (art. 22 ust. 3 lit. c DSU). Jednocześnie ze złożeniem wniosku do DSB należy go złożyć Radom odpowiedzialnym za poszczególne porozumienia (art. 22 ust. 3 lit. e DSU).

W arbitrażu między WE a Ekwadorem jednym z przedmiotów sporu był zakres uznaniowości w ocenie "niewykonalności lub nieskuteczności" przez podmiot ubiegający się o autoryzację. Arbitrzy rozstrzygnęli, że ze sformułowania, "jeżeli strona uważa", zawartego w lit. b i c, wynika pewien zakres uznaniowości co do oceny elementów stanu faktycznego. Jednakże nakaz "stosowania następujących zasad i procedur", zawarty w chapeau art. 22 ust. 3, pociąga za sobą szeroką kompetencję arbitrów do zweryfikowania prawidłowości ich stosowania. Zakres działania arbitrów polega na sprawdzeniu, czy przywołane fakty zostały obiektywnie ocenione i czy na ich podstawie wiarygodne jest przekonanie o "niewykonalności lub nieskuteczności" zawieszenia w ramach tego samego sektora lub innego sektora w ramach tego samego porozumienia oraz, że "okoliczności są wystarczająco poważne". Ponadto z wyrażenia "strona stosuje powyższe zasady biorąc pod uwagę" (art. 22 ust. 3 lit. d) wynika kompetencja do weryfikacji, czy czynniki wymienione w tym przepisie zostały prawidłowo uwzględnione. Podobnie ze sformułowania "strona... we wniosku swym wyjaśni powody" (lit. e) wynika kompetencja do oceny powodów wniosku na podstawie lit. b lub c⁸⁰³. Ustalenia arbitrów w sprawie bananów zostały zasadniczo powtórzone w sprawie amerykańskich usług hazardowych⁸⁰⁴.

Artykuł 22 daje wnioskodawcy pewien zakres uznaniowości, nie pozostawionej jednak bez kontroli arbitrów, którzy stwierdzili, że zwykłe znaczenie słowa "wykonalny"⁸⁰⁵ oznacza "możliwy lub przydatny w wykonaniu, nadający się do użycia", a także "nadający się do lub przydatny w działaniu"⁸⁰⁶. Innymi słowy ocena "wykonalności" innego niż wnioskowane zawieszenia sprowadza się do zbadania, czy taka alternatywa nadaje się do zastosowania w praktyce, a także, czy jest przydatna do zrealizowania w danej sprawie⁸⁰⁷.

"Skuteczny"⁸⁰⁸ oznacza natomiast "silny w skutku", "robiący silne wrażenie", "mający efekt lub rezultat". Strona ubiegająca się o retaliacje na podstawie lit. b lub c powinna wykazać, że taki środek przyniesie odpowiedni skutek, przede wszystkim w postaci "nakłonienia do przestrzegania" zaleceń DSB (por. pkt 9.3) przez państwo uchylające się od dostosowania środków niezgodnych z prawem WTO⁸⁰⁹.

W przypadku sporu między państwami, gdzie występuje duża różnica potencjałów ekonomicznych, zasadne jest pytanie, czy cel "skutecznego" środka odwetowego w ogóle może być osiągnięty. Jeżeli strona wnioskująca jest silnie uzależniona ekonomicznie od handlu z drugą stroną, może dojść do sytuacji, w której ich zastosowanie będzie bardziej szkodliwe dla strony stosującej retaliacje, niż dla strony, w którą zostały one wymierzone. W takim przypadku wzgląd strony skarżącej na to, by środki odwetowe były dla niej jak najmniej szkodliwe będzie dla arbitrów wystarczający, by uznać go za zgodny z kryterium skuteczności wynikającym z art. 22 ust. 3 DSU⁸¹⁰.

Arbitrzy, odpierając zarzuty Wspólnot Europejskich, zwrócili uwagę na negatywne sformułowanie kryteriów niewykonalności i nieskuteczności, co decyduje także o ciężarze dowodu. Z art. 22 ust. 3 lit. b i c nie wynika, że to na państwie wnioskującym o retaliacje lub na arbitrach spoczywał ciężar ustalenia, czy zawieszenie koncesji lub innych zobowiązań na podstawie innego porozumienia (TRIPS) jest [bardziej] wykonalne i/lub skuteczne niż na podstawie tych porozumień, w których stwierdzono naruszenie (GATT i GATS). Na państwie, przeciwko któremu retaliacje mają być stosowane, spoczywa ciężar wykazania, że zawieszenie w ramach tego samego sektora (sektorów) i/lub porozumienia (porozumień) jest wykonalne i skuteczne. Niemniej zgodnie z art. 22 ust. 3 lit. c zadaniem arbitrów jest zbadać, czy okoliczności są wystarczająco poważne, by dać podstawy do retaliacji krzyżowych⁸¹¹.

W raporcie zastrzeżono także, że w przypadku stwierdzenia zniweczenia lub naruszenia określonej wysokości zawieszenie może być skuteczne i wykonalne w ramach sektora naruszenia tylko częściowo, natomiast w pozostałej części będzie skuteczne i wykonalne w ramach innego sektora lub porozumienia⁸¹².

Przy dużej różnicy potencjału ekonomicznego stron sporu arbitrzy sprowadzili kryterium "skuteczności" i "wykonalności" zasadniczo do konieczności redukcji szkodliwości retaliacji dla państwa wnioskującego. W przypadku sporu między Ekwadorem i Wspólnotami Europejskimi arbitrzy stwierdzili, że zawieszenia koncesji w ramach GATT nie można uznać za wykonalne i skuteczne. Zmiana źródeł dostaw towarów na droższe byłaby wysoce szkodliwa dla państwa rozwijającego się. Ponadto przy obrotach handlowych Wspólnot i dysproporcji w potencjale ekonomicznym, gdy udział Ekwadoru w eksporcie WE wynosi 0,1%, zawieszenie koncesji w tym porozumieniu nie miałoby istotnego skutku na popyt eksportu z WE⁸¹³. Podobnie szkodliwe byłoby zawieszenie koncesji w obszarze GATS, gdyż Ekwador jest państwem, którego gospodarka w dużym stopniu zależy od inwestorów⁸¹⁴. Szkodliwość byłaby najmniejsza przy zastosowaniu retaliacji na podstawie art. 22 ust. 3 lit. c. Zastosowanie retaliacji w ramach GATT i GATS powodowałoby większe szkody dla Ekwadoru niż dla Wspólnot⁸¹⁵. Towary importowane do Ekwadoru stanowią w 85% dobra podstawowe lub dobra inwestycyjne wykorzystywane w procesie produkcyjnym. Dlatego zawieszenie importu byłoby bardziej szkodliwe dla Ekwadoru niż dla WE, gdyż powodowałoby wzrost kosztów rodzimej produkcji⁸¹⁶. Zawieszenie międzysektorowe w ramach GATS powodowałoby redukcję inwestycji bezpośrednich, ponieważ większość usług w Ekwadorze świadczona jest przez obecność usługodawcy na jego terytorium.

Uwzględniając skutek handlowy środków odwetowych, art. 22 ust. 3 lit. d nakazuje uwzględnienie takich czynników, jak:

(i) handel w sektorze lub na podstawie porozumienia, zgodnie z którym zespół orzekający lub Organ Apelacyjny stwierdziły złamanie lub inne zniweczenie lub naruszenie oraz znaczenie takiego handlu dla strony;

(ii) szersze elementy ekonomiczne związane ze zniweczeniem lub naruszeniem, a także szersze skutki ekonomiczne zawieszenia koncesji lub innych zobowiązań.

Stosując terminologię prawnokarną, można stwierdzić, że wskazane elementy stanowią przejaw "zasady indywidualizacji kary", która - choć jednakowa - może wywołać różne skutki wobec różnych podmiotów ze względu na ich cechy indywidualne. Arbitrzy wskazali także, że ocena "wykonalności" i "skuteczności" powinna być powiązana z czynnikami wskazanymi w art. 22 ust. 3 lit. d⁸¹⁷.

W opisywanym przypadku WE argumentowały, że "znaczenie... handlu" powinno odnosić się do całego handlu w ramach danego sektora lub porozumienia. Ekwador nie zgadzał się z taką wykładnią, twierdząc, że określenie to odnosi się jedynie do handlu towarami i usługami w sektorze bananów, z czym zgodzili się arbitrzy. "Znaczenie takiego handlu" dla strony skarżącej odnosi się przede wszystkim do handlu zniweczonego lub naruszonego przez środek niezgodny z prawem WTO. Arbitrzy przywiązywali szczególną wagę do czynników wymienionych w podpunkcie (i), jeżeli stroną skarżącą jest państwo rozwijające się i handel określonym towarem jest znacznie ważniejszy dla gospodarki państwa wnioskującego o środki odwetowe niż dla państwa, wobec którego retaliacje mają być stosowane⁸¹⁸.

W przeciwieństwie do podpunktu (i) "szersze elementy ekonomiczne związane ze zniweczeniem lub naruszeniem, a także szersze skutki ekonomiczne" wymienione w podpunkcie (ii) należy odnosić do obu stron, skoro zawieszenie koncesji i zobowiązań może mieć negatywne skutki nie tylko wobec państwa, w które retaliacje są wymierzone, ale także wobec państwa stosującego środki odwetowe, zwłaszcza w przypadku, jeśli istnieje duża różnica w potencjale gospodarczym i rozwoju społeczno-ekonomicznym pomiędzy stronami⁸¹⁹.

Kierując się powyższymi zasadami, arbitrzy zgodzili się z wnioskiem Ekwadoru i zezwolili na zawieszenie koncesji i zobowiązań w ramach GATT, sektora hurtowych usług handlowych GATS oraz zobowiązań w ramach TRIPS, czyli praw autorskich wynikających z art. 14 oraz oznaczeń geograficznych i wzorów przemysłowych. Wybór konkretnych praw własności intelektualnej wynikał z chęci wywierania presji na te państwa, które były najgorętszymi zwolennikami systemu importu godzącego w interesy Ekwadoru, czyli na Francję, Wielką Brytanię i Hiszpanię. Holandia i Dania zostały wyłączone spod działania retaliacji, ponieważ głosowały przeciwko systemowi niezgodnemu z prawem WTO. Retaliacje miały głównie polegać na powielaniu nośników z muzyką bez przestrzegania praw autorskich oraz sprzedaży alkoholu bez przestrzegania regulacji dotyczących oznaczeń geograficznych⁸²⁰.

Arbitrzy zaznaczyli jednak, że Ekwador nie wykazał należycie braku wykonalności i skuteczności retaliacji w ramach towarów konsumpcyjnych. Jedynym negatywnym skutkiem takich środków odwetowych byłoby przeniesienie ich ciężaru ekonomicznego na konsumentów. W ocenie arbitrów Ekwador nie udokumentował jednak należycie tego negatywnego skutku jako pozbawiającego retaliacje wykonalności i skuteczności. Dlatego orzekli oni, że Ekwador, stosując retaliacje w ramach autoryzowanej wysokości (201,6 mln dolarów), powinien zastosować zawieszenie koncesji w odniesieniu do towarów konsumpcyjnych co najmniej w wysokości wskazanej w jego własnych statystykach (60,8 mln dolarów)⁸²¹. Przypuszczalnie był to jeden z powodów, dla którego Ekwador nigdy nie zdecydował się na zastosowanie przysługujących mu środków odwetowych (zob. pkt 10.2).

Raport w sprawie dostępu do amerykańskiego rynku usług hazardowych został w znaczącej mierze opracowany na podstawie wcześniejszych ustaleń w sprawie bananów. Arbitrzy stwierdzili, że zawieszenie przez Antiguę koncesji lub zobowiązań w ramach tego samego sektora (usługi rozrywkowe) na podstawie GATS nie byłoby wykonalne ani skuteczne⁸²². Podobnie środki odwetowe, których przedmiotem byłyby inne usługi, miałyby nieproporcjonalnie negatywny wpływ na gospodarkę Antigui i nie powodowałyby odczuwalnych strat w ekonomii Stanów Zjednoczonych. Sama różnica w potencjale ekonomicznym stron nie uzasadnia jednak automatycznie braku wykonalności lub skuteczności środków odwetowych. Wymagane jest spełnienie wszystkich przesłanek wynikających z art. 22 ust. 3 DSU. Jednak podobnie jak w przypadku sporu między Ekwadorem i Wspólnotami Europejskimi arbitrzy stwierdzili, że uzależnienie od importu jednej ze stron uprawdopodobnia brak skuteczności lub wykonalności. Okoliczność ta zasadniczo wystarczyła jako uzasadnienie uwzględnienia "szerszych elementów ekonomicznych związanych ze zniweczeniem lub naruszeniem" (lit. d(ii)). Retaliacje w ramach innych sektorów GATS powodowałyby wysokie koszty dla konsumentów z Antigui, natomiast podmioty w Stanach Zjednoczonych zwróciłby się do alternatywnych dostawców usług w innych krajach. Trudno jest wykazać, czy w sytuacji konieczności zawieszenia świadczenia usług przez podmioty z USA alternatywni dostawcy byliby w stanie wypełnić lukę na rynku Antigui. Ponadto zagraniczni usługodawcy nierzadko mogą powołać się na przepisy chroniące inwestorów, co dodatkowo utrudniałoby wyegzekwowanie środków odwetowych wynikających z prawa WTO⁸²³.

Orzeczenie dotyczące dostępu do amerykańskiego rynku zdalnych usług hazardowych, w części dotyczącej przedmiotu środków odwetowych, jest zasadniczo adaptacją argumentów wynikających z raportu w sprawie bananów. Biorąc wskazane okoliczności pod uwagę, zezwolono na retaliacje krzyżowe, których wykonywanie nie zostało dodatkowo uwarunkowane sięgnięciem po środki odwetowe na gruncie innych sektorów lub porozumień. Daje to niewątpliwie większą możliwość wdrożenia mechanizmu egzekucyjnego (zob. dalej pkt 10.8).