7.4. Podsumowanie

W prawie WTO istotniejsze jest wycofanie środka niezgodnego z porozumieniami, zaburzającego równowagę koncesji i zobowiązań, niż samo naprawienie szkody. Odstępstwo od restitutio ad integrum, podstawowej formy odpowiedzialności na gruncie prawa międzynarodowego publicznego, stanowi jeden z wyznaczników specyfiki prawa WTO. Konstytuuje także cechę jego "antylegalizmu" poprzez "zmiękczenie" zasad odpowiedzialności wynikających z ogólnego prawa międzynarodowego (por. pkt 3.7).

Sprawa australijskiego subsydiowania eksportu skórzanej tapicerki samochodowej istotna jest z dwóch powodów. Pomimo negatywnej oceny rozstrzygnięcia przez członków WTO, przypomniano, że kwestia dopuszczalności zaleceń retroaktywnych nie jest jasno uregulowana. Istniejąca luka prawna może rodzić poważne rozbieżności w orzecznictwie, mimo że na razie żaden panel nie próbował lepiej uzasadnić tez podniesionych w tej sprawie. W doktrynie prawa międzynarodowego za dopuszczeniem retroaktywnych środków zaradczych w WTO wypowiedzieli się Petros C. Mavroidis i Joost Pauwelyn⁷⁸⁸, przeciwko - James Crawford, w komentarzu do kodyfikacji odpowiedzialności państw⁷⁸⁹.

Po drugie - istotny jest sposób reakcji państw na rozstrzygnięcia niezgodne z ich oczekiwaniami. Zasada negatywnego konsensusu nie daje możliwości zablokowania raportu panelu (por. pkt 7.2.2.2). Decyzja ta spotkała się jednak z wyraźną krytyką państw wysoko rozwiniętych: Australii, Stanów Zjednoczonych, Kanady i Wspólnot Europejskich⁷⁹⁰ oraz ostatecznie została pozbawiona skutku prawnego poprzez ugodę kończącą spór. Pozwala to przewidzieć sposób reakcji państw-stron na rozstrzygnięcia, które stanowiłyby konkretyzację porozumień nie odpowiadającą ich oczekiwaniom lub zbyt daleko wkraczającą w sferę prawodawczą, poprzez nowelizację porozumień decyzjami DSB.

Wykluczenie odpowiedzialności na zasadzie ex tunc determinuje także cel środków odwetowych w ramach prawa WTO. Przeciwśrodki nie będą prowadzić do nakłonienia do naprawienia wyrządzonej szkody, a jedynie do zakończenia stanu niezgodnego z prawem (por. pkt 9.3, 9.7).

Rozdział 8

Przedmiot środków odwetowych

O dotkliwości i skuteczności środków odwetowych decyduje nie tylko ich wysokość, ale także ich przedmiot. Wybór przedmiotu retaliacji oraz ustalenie ich wysokości składają się na realizację zasady proporcjonalności (por. pkt 2.1)⁷⁹¹. Na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego, w przeciwieństwie do prawa WTO (por. pkt 8.1), nie istnieje obowiązek, by przedmiot retaliacji odpowiadał takim samym lub zbliżonym zobowiązaniom (ang. reciprocal countermeasures, fr. contre-mesures réciproques). Argumentem, który zdecydował o takim rozwiązaniu, był brak możliwości wzajemnego zastosowania przeciwśrodków na gruncie niektórych porozumień, np. dotyczących ochrony praw człowieka. Podobny problem występował w przypadku zobowiązań o charakterze unilateralnym lub uprzedniego wypełnienia zobowiązania przez jedną ze stron, jeśli strona wykonała już swoją część zobowiązania. Niemniej zastosowanie przeciwśrodków w odniesieniu do tego samego lub powiązanego przedmiotu zwiększa prawdopodobieństwo spełnienia kryterium konieczności i proporcjonalności przeciwśrodka⁷⁹² (por. francusko-amerykański spór dotyczący usług lotniczych⁷⁹³, pkt 2.1).

W prawie WTO wybór przedmiotu polega na określeniu koncesji lub zobowiązań, które będą podlegać zawieszeniu. DSU nie pozostawia w tym zakresie dowolności i szczegółowo reguluje tę kwestię. Artykuł 22 ust. 3 w lit. a-c tworzy gradację możliwego wyboru zawieszanych koncesji lub zobowiązań i statuuje zasadę że, jeśli tylko nie jest to "niewykonalne lub nieskuteczne", przedmiot retaliacji powinien odpowiadać przedmiotowi naruszenia. Mechanizm ten ma zapobiegać nadużywaniu retaliacji celem tworzenia nieuprawnionych barier handlowych, dlatego państwa zobowiązane są do uwzględnienia określonych czynników ekonomicznych (lit. d) oraz umotywowania swojego wniosku, jeżeli dotyczy on retaliacji pomiędzy sektorami lub porozumieniami (lit. e).

DSU nie zawiera zakazów retaliacji analogicznych do art. 50 kodyfikacji odpowiedzialności międzynarodowej państw. Zgodnie z tym przepisem przeciwśrodki nie mogą naruszać:

- zobowiązania do powstrzymania się od groźby użycia siły, wynikającego z Karty Narodów Zjednoczonych;

- obowiązków ochrony podstawowych praw człowieka;

- zobowiązań o charakterze humanitarnym zakazującym represaliów;

- innych zobowiązań o charakterze ius cogens.

Ponadto podjęcie przeciwśrodków nie zwalnia ze zobowiązań wynikających z procedur rozstrzygania sporów między stronami oraz z nietykalności przedstawicieli dyplomatycznych i konsularnych (art. 50 ust. 2 lit. a i b).

Z perspektywy stosowania przeciwśrodków na gruncie prawa WTO istotny jest zakaz wynikający z art. 50 ust. 1 lit. b, czyli nienaruszalność podstawowych praw człowieka. Komentarz wyjaśnia, że chodzi głównie o te prawa, które nie mogą być derogowane nawet w czasie wojny (prawo do życia, zakaz tortur, dyskryminacji rasowej, zakaz skazania bez wyroku itp.). Wspomniane prawa mają charakter nieekonomiczny, przez co brak wyraźnej korelacji między nimi a stosowaniem przeciwśrodków w ramach WTO. Jednak komentarz do projektu KPM odwołuje się także do komentarza Ogólnego Komitetu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych⁷⁹⁴, który dotyczył skutków sankcji ekonomicznych i przeciwśrodków wobec ludności cywilnej. Stosowanie sankcji ekonomicznych (i przeciwśrodków) powinno zawsze uwzględniać postanowienia Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych⁷⁹⁵. Wśród nich jest prawo do żywności (art. 11) oraz prawo do ochrony zdrowia (art. 12), które mogą być narażone w przypadku stosowania środków odwetowych w ramach WTO⁷⁹⁶. DSU nie zawiera przepisu nakazującego uwzględnianie praw człowieka przy stosowaniu zawieszenia koncesji i zobowiązań. Wydaje się jednak, że z nakazu uwzględnienia "szerszych skutków ekonomicznych zawieszenia koncesji lub innych zobowiązań" przy wyborze koncesji i zobowiązań (art. 22 ust. 3 lit. d(ii)) można wysunąć wniosek nakładający obowiązek uwzględnienia ewentualnego narażenia ludności na pozbawienie lub ograniczenie prawa do żywności lub opieki medycznej. Nie jest jednak jasne, jak należałoby odnieść ten obowiązek do zakazu badania "charakteru koncesji", jeżeli strona decydowałaby się na zawieszenie koncesji w ramach tego samego sektora i porozumienia (por. pkt 8.1, 8.5). DSB powinien jednak interpretować prawo WTO w świetle wiążących strony umów dotyczących ochrony praw człowieka. Jak wykazuje praktyka stosowania sankcji ekonomicznych w ramach ONZ, najczęściej ich ciężar ponosi ludność cywilna.