7.3. Zalecenia prospektywne a wymiar środków odwetowych

Podczas pierwszych obrad Organu Rozstrzygania Sporów, gdzie miało dojść do autoryzacji retaliacji przeciw Wspólnotom Europejskim w sprawie bananów, poruszono kwestię dopuszczalności rozpoczęcia stosowania retaliacji oraz ewentualność używania ich ze skutkiem retroaktywnym. Przedstawiciel Egiptu stwierdził, że istnieją następujące możliwości:

1) zastosowanie retaliacji ze skutkiem retroaktywnym;

2) zastosowanie retaliacji ze skutkiem od daty orzeczenia nakazującego wykonanie zaleceń;

3) zastosowanie retaliacji z dniem autoryzacji DSB⁷⁸³.

Przedstawiciel Wspólnot Europejskich zarzucił USA podjęcie pewnych środków o charakterze wstępnym i tymczasowym już w marcu 1999 r. (por. pkt 11.2.1), czyli na miesiąc przed dniem autoryzacji. Zdaniem WE skutek tych środków był taki sam, jak skutek nałożenia ceł. Reprezentant Stanów Zjednoczonych poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że ani tekst DSU, ani decyzja arbitrów nie regulują tej kwestii i nie wypowiedziały się jednoznacznie co do dopuszczalności sankcji retroaktywnych⁷⁸⁴. W tej samej sprawie, w przypadku braku regulacji dotyczącej obowiązku przedstawienia listy towarów do zatwierdzenia przez DSB, Stany Zjednoczone interpretowały to jako brak takiego obowiązku. Była to wykładnia korzystniejsza dla państwa stosującego retaliacje i mogła prowadzić do bardziej dotkliwych rezultatów ich stosowania. Prawdopodobnie, mając na uwadze potencjalną możliwość zastosowania retaliacji retroaktywnych przeciwko USA w przyszłości, państwo to nie zajęło wyraźnego stanowiska.

Przedstawiciele poszczególnych krajów, w tym Japonii, Indii, Jamajki, Filipin, Egiptu i Wspólnot Europejskich, wypowiedzieli się jednoznacznie przeciw możliwości stosowania retaliacji ze skutkiem retroaktywnym. Delegat Meksyku stwierdził, że kwestia ta powinna zostać uregulowana w czasie nowelizacji DSU, a nie przez arbitrów. Zdaniem reprezentanta WE środki odwetowe mogą być stosowane jedynie od dnia i ze skutkiem od dnia 19 kwietnia 1999 r., czyli od daty ich zatwierdzenia przez DSB. Zagroził, że ewentualne zastosowanie retroaktywne będzie "ścigane" przez WE w odrębnym postępowaniu⁷⁸⁵. Tak jednoznaczne stanowisko państw członkowskich, a w szczególności zastrzeżenie Meksyku, powinno było zostać uwzględnione przez panelistów w sprawie australijskich skórzanych tapicerek samochodowych (zob. pkt 7.2.2).

Prospektywny skutek prawa WTO ma znaczenie dla wyznaczenia wysokości poniesionej szkody oraz podstawy wyznaczenia wysokości środków odwetowych lub kompensacji⁷⁸⁶. Podobnie w przypadku przyjęcia wysokości subsydiów jako podstawy przeciwśrodków, rekomendacje retroaktywne mogłyby dawać możliwość stosowania przeciwśrodków za uprzedni czas naruszeń. Artykuł 22 DSU wyklucza taką możliwość i potwierdza zasadę prospektywnych środków zaradczych; ust. 1 zd. 1 stanowi: "Wyrównanie i zawieszenie koncesji lub innych zobowiązań są tymczasowymi środkami dostępnymi w przypadku, gdy zalecenia lub postanowienia nie są wykonane w rozsądnym czasie". Z tymczasowości środków odwetowych wynika, że ich funkcją jest szybkie doprowadzenie do zgodności z prawem, a nie naprawienie szkody. Można podnosić argument, że wykonanie zaleceń może odnosić się także do rekomendacji o charakterze retroaktywnym, jednak zd. 2 tego samego ustępu wyjaśnia, że celem wyrównania lub zawieszenia jest "doprowadzenie do zgodności z porozumieniami wymienionymi", co pociąga za sobą konieczność zaprzestania stosowania środków odwetowych po doprowadzeniu do zgodności z tymi porozumieniami. Sprzeczna z prawem WTO byłaby sytuacja dalszego stosowania środków odwetowych po przywróceniu stanu zgodnego z porozumieniami wymienionymi, motywowana rekompensatą za stan naruszenia przed upływem "rozsądnego okresu".

Wprowadzenie retroaktywnego skutku rekomendacji przy dłuższych okresach naruszeń porozumień mogłoby powodować roszczenia astronomicznych kwot kompensacji lub wnioskowanych przeciwśrodków, co z praktycznego punktu widzenia byłoby niewykonalne i prowadziłoby do kolejnych impasów⁷⁸⁷.