7.2.3. Późniejsza praktyka orzecznicza

Wyjątkowy charakter zaleceń panelu spowodował, że w kolejnych wnioskach państwa wyraźnie ograniczały ich treść. W sprawie przeciwko Stanom Zjednoczonym dotyczącej środków importowych na niektóre produkty ze Wspólnot Europejskich paneliści zaznaczyli, że USA nie wnioskowały o uprawnienie do zastosowania środków o charakterze retroaktywnym⁷⁷⁵. Podobnie panel implementacyjny w sprawie kanadyjskich subsydiów w przemyśle lotniczym orzekł, że skoro Brazylia, ani tym bardziej Kanada, nie domaga się decyzji zgodnej z ustaleniami zapadłymi w sprawie australijskich skórzanych tapicerek samochodowych, rozstrzygnięcie panelu powinno dotyczyć jedynie przedmiotu sporu między stronami. Z tego powodu nie ma potrzeby ustaleń co do istnienia obowiązku zwrotu zakazanych subsydiów na mocy art. 4 ust. 7 porozumienia SCM⁷⁷⁶. Analogiczne stanowisko przedstawiono w sprawie brazylijskiego programu PROEX⁷⁷⁷. W sprawie FSC we wniosku Wspólnot Europejskich nie znalazło się roszczenie zwrotu już wypłaconych subsydiów⁷⁷⁸.

Joost Pauwelyn stwierdził, że istnieje wiele argumentów przemawiających za brakiem wykluczania w prawie WTO możliwości zalecenia reparacji na podstawie ogólnego prawa międzynarodowego. W szczególności wykluczenie takie nie wynika ze sformułowania art. 19 DSU. Autor sugerował, że zalecenia retroaktywne będą mogły pojawiać się częściej w praktyce orzeczniczej WTO⁷⁷⁹. Obecna praktyka orzecznicza nie potwierdza tej hipotezy.

Strony sporu dotyczącego skórzanych tapicerek samochodowych samodzielnie dokonały rozstrzygnięcia, zawierając ugodę⁷⁸⁰. Należy to odczytać jako wyraz dezaprobaty wobec treści rekomendacji. Jak wynika z przytoczonych wyżej raportów, precedens nie miał charakteru przełomowego, ponieważ był wyraźnie sprzeczny z wolą znakomitej większości graczy ekonomicznych tworzących multilateralny system handlowy.

Antycypując późniejsze rozważania na temat możliwości wykorzystania ogólnego prawa międzynarodowego dla egzekucji prawa WTO (por. pkt 11.1), należy stwierdzić, że nawet silne argumenty natury jurydycznej nie znajdą zastosowania, jeśli będą sprzeczne z wyraźną lub dorozumianą wolą państw-stron. Mogą prowadzić do wyłamywania się państw z ram systemu i szukania alternatywnych metod rozstrzygania sporów. Przejawem takiej tendencji może być wspomniana ugoda australijsko-amerykańska w sprawie tapicerek zawarta po wydaniu decyzji. Jej rezultatem był także brak możliwości wypowiedzenia się w tej kwestii przez Organ Apelacyjny. Znaczenia orzeczenia w sprawie australijskich skórzanych tapicerek samochodowych nie można ocenić inaczej, niż uczynił to przedstawiciel Kanady, określając je jako "jednorazową aberrację niemającą wagi precedensu"⁷⁸¹.

"Działalność prawotwórcza" DSB wkraczająca zbyt głęboko w obszar "władzy ustawodawczej" może prowadzić do utraty charakteru wiążącego norm tworzących prawo WTO wskutek obchodzenia przepisów poprzez dwustronne lub wielostronne uzgodnienia. W skrajnych przypadkach grozi to ignorowaniem rozstrzygnięć paneli i Organu Apelacyjnego przez państwa członkowskie⁷⁸².